נחל יצחק חלק ב רכ

ערך שליש דהא לא מצי להיות שעבוד נכסי כ"ז דליכא שעבוד הגוף. וליכא שעבוד נכסי כי אם לפי ערך שעבוד הגוף. היינו מצות עשה דפריעת בע"ח מצוה דזהו שעבוד הגוף. ע"כ יש לחלק דשאני גבי בע"ח עצמו דמהני תפיסה בבא מלוה א' ותפס דהא יש לכאו"א על הלוה שלו שעבוד הגוף לפרוע לו כל החוב ע"כ משועבדים נכסיו לכאו"א כנגד כל החוב ולכן מועיל בתפס א' מהם. משא"כ בבע"ח שאינו חייב לכולם כי אם מדר"נ דיותר מהמנה שת"י אין עליו המצוה. ושעבוד הגוף אינו רק לפי ערך המגיע לכאו"א. ולכן גם שעבוד נכסי של הלוה הב' אינם משועבדים רק לפי ערך. ע"כ אינו מועיל תפיסת הא'. ושפיר כתבו הש"ך והב"ח בח"מ סי' קכ"ה הנ"ל דאין מועיל תפיסה בדר"נ: וזה אינו שייך כי אם היכא דלא שעבד הלוה הראשון להמלוים שלו בשעבוד מטלטלי אג"ק. אבל היכא דשעבד הלוה לבע"ח שלו מטלטלי אג"ק וגם דאקני דאז אף דהיה הלואה שלו מאוחרת ג"כ זכה הבע"ח שלו בהשטר שהלוה לב' מצד שעבוד דשעבד להם בפירוש. ואז שפיר מועיל תפיסת האחד דהוי כמו לוה ולוה וקנה וכתב דאקני דדין דמועיל תפיסה כמבואר בסי' ק"ד או בשני שטרות היוצאים ביום א' דמועיל תפיסה. משום דכיון דיש לכ"א שעבוד הגוף על הלוה ממילא נשתעבדו נכסיו לכאו"א ויש לכאו"א שעבוד נכסי על נכסי הלוה. ומהני תפיסה מה"ט. ה"ה בשעבד הלוה מטלטלי אג"ק למלווים שלו והוי השטר דיש להמלוה על לוה הב' כמו נכסי הלוה ממש דהא חל שעבוד מטלטלי אג"ק על שטרות כמו דחל שעבוד נכסי על כל נכסיו של הלוה משום שעבוד הגוף דיש לו על הלוה שלו. והזכות של המלוה דיש לו בשטר על הלוה שלו נשתעבד להמלוה שלו ע"כ שפיר מהני תפיסה לבע"ח אחד מהלוה השלישי. כמו דמהני תפיסה במטלטלי דהלוה משום שעבוד הגוף דיש לו על הלוה. ע"כ אינו קשה על הב"ח והש"ך הנ"ל מהא דסי' קי"א סעי' כ"ג דהא התם בסיפא מיירי דכתב אגב כמש"כ שם המחבר ואם כתב לראשון אגב ע"כ בהלוה ללוה מקודם שלוה משניהם זכה הראשון. וכן שם בסעי' כ"ב כתב שם המחבר ג"כ אם יש בשטר שיש להמלוה שעבוד מטלטלי אג"ק כו'. וכן כתב הש"ך שם ס"ק י"ט וס"ק כ' וס"ק כ"ב ע"ש. ע"כ שפיר מועיל תפיסה בזה ודומה ללוה ולוה וקנה וכתב דאקני דמי שגבה זכי כמש"כ הה"מ פרק ס' הלכות מלוה ה"א דכיון דשעבודן שוה מה שגבה גבה. משא"כ היכא דלא כתב שעבוד מטלטלי אג"ק דלא זכה המלוה הראשון מצד שעבוד נכסי דהא על מה דאין גופן ממון אינו חל שעבוד נכסי כמש"כ הרשב"א בקידושין כנ"ל אלא הזכות שלו מצד דהתורה שעבד גופו של הג' להראשון כמש"כ הקצה"ח ריש סי' פ"ו. ע"כ שפיר כתבו הב"ח והש"ך דאינו מועיל תפיסה משום דאין לו שעבוד הגוף כי אם לפי ערך וממילא שעבוד נכסי נמי אינו רק לפי ערך כנ"ל: ויש לדון דהב"ח והש"ך אזלו לשיטתייהו דכתבו בסי' פ"ה ס"ק כ"ב בש"ך שם והביא בשם הב"ח דס"ל ג"כ דאף במכר המאוחר שטרו ג"כ גובה המוקדם מהלוקח שגבה הקרקע. ואף דמצד שעבוד נכסי של הלוה לא שייך בזה דהא לא כתב דאקני. עכ"ז טורף מהלוקח משום דזכה משעבוד דר"נ דהוי כאלו הלוה ללוה ב' בעצמו ע"כ שפיר כתבו הש"ך והב"ח כאן בסי' קכ"ה דאינו מועיל תפיסה בכולו. ובאמת לשיטת הסמ"ע והט"ז והחכ"צ שם דס"ל דבלא כתב דאקני אינו טורף מהלוקח שקנה השט"ח של המאוחר. אלמא דס"ל דשעבוד דר"נ אינו מצד דהתורה עשה את המלוה הא' כמו שהלוה בעצמו ללוה הב'. רק ס"ל דהא דזוכה בשעבוד דר"נ ה"ט משום דזוכה בשעבוד של הב' כמו דזכה בשעבוד נכסי של הלוה שלו. ע"כ יש לדון דמהני תפיסה משום דהא יש לו שעבוד הגוף על הלוה שלו והוי כמו דתפס מטלטלי של הלוה שלו. עכ"פ על שיטת הש"ך והב"ח אינו קשה מה שהקשיתי לשאול מהא דסי' קי"א כנ"ל. ועיין בסי' קי"א בש"ך ס"ק כ' וכ"א. ויש ליישב בקל: אמנם מצאתי בתשובת הרשב"א והובא בטור ח"מ סי' ק"ד בבית יוסף שם שכתב דאם יש לבע"ח א' כמה מלווים ועבר הלוה של הבע"ח ופרע למלוה א' דמה שגבה גבה ע"ש. והרי הרשב"א ס"ל דשטרות לא משתעבדי באג"ק כמבואר שם בתשובת רשב"א ואפ"ה כתב דמהני הפרעון וזכה בכולו רק לכתחלה נותן לכל אחד מחצה. הרי אף לשיטת הרשב"א דס"ל דלא מהני שעבוד מטלטלי אג"ק אפ"ה מהני תפיסה לזכות בכולו. ואין לחלק דשאני הכא דפרע לו הלוה בעצמו. דהא אם נימא דלכן לא מהני תפיסה משום דאין לו שעבוד הגוף כי אם לפי ערך כמש"כ לעיל א"כ מה"ט לא מהני אף אם פרע הלוה בעצמו דהא הוי כמו שפרע לאיש אחר. ולא מפטר הלוה בהכי. וכן בפרע למלוה שלו מחוייב לחזור ולפרוע למי שנתחייב מדר"נ כמבואר בסי' פ"ו. ואף שאפשר לדחוק ולומר דהרשב"א מיירי בעבר ופרע לא' מקודם שנודע להלוה מהמלוים של המלוה שלו כמבואר בש"ך סי' פ"ו ס"ק י"ד דבכה"ג מהני הפרעון להפטר משעבוד דר"נ. וכיון דלא ידע משארי מלוים רק ממלוה א' ע"כ נתחייב גופו בשעבוד דר"נ רק למי שנודע לו וע"כ זכה בכולו. אבל באמת זה אינו למי שרואה בתשובת הרשב"א שם דז"ל אם היה ראובן קים והייתה לו מלוה ביד אחרים והגיע זמן אותו מלוה ובאו שמעון ולוי לגבות ב"ד מוציאין מיד הלוה ונותנים לאלו מחצה על מחצה כו'. וע"ז סיים דאם קדם ופרע למלוה א' מה שגבה גבה עיי"ש אלמא דמיירי הרשב"א בנודע לו השני מלוים דבאו לב"ד כמש"כ שם. ואפ"ה כתב דמה שגבה גבה וע"כ מוכח דאמרינן דיש לכ"א שעבוד גופו על הלוה ב' על כולו דאף דאינו חייב לכולם כ"א מנה א'. עכ"ז כיון דאם קדם ופרע למלוה יצא ידי פריעת בע"ח מצוה קרינן ביה שעבוד הגוף לכל אחד ואחד וממילא יש לכל א' שעבוד נכסי על כולו ע"כ מהני תפיסת א' בכולו כמו בבע"ח בעצמו ודלא כהש"ך והב"ח הנ"ל. ועיין בש"ך סי' קי"א ס"ק כ"ג שהביא תשובת רשב"א הנ"ל ובתומים סי' פ"ה ס"ק י' ויש להאריך בדבריהם: ענף ג שוב ראיתי להוכיח בראי' נכונה דלא כהש"ך והב"ח הנ"ל והוא דבכתובות (דף פ"ד) איתא במשנה מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשים והיה לו פקדון ומלוה ביד אחרים ר"ט אומר ינתן לכושל שבהם רע"א אין מרחמים בדין אלא ינתנו ליורשים כו' הניח פירות תלושים כל הקודם בהם זכה זכתה אשה יתר מכתובתה כו' [ועיין בהר"נ שכתב שם דר"ט ס"ל כר"מ דמטלטלי משתעבד לכתובה מני' ע"ש]. גמרא מאי לכושל ריב"ח אמר לכושל שבראי'. רבי יוחנן אמר לכתובת אשה משום חינא. ופירש רש"י לכושל שבראי' למי ששטרו מאוחר. והרי"ף כתב על משנה זו בזה"ל מאי כושל בע"ח ואמאי קרי לי' כושל כו' ומ"ש מלוה ופקדון משום דמטלטלי לבע"ח לא משתעבדי והני כיון דלא אתי לרשות יורשין משתעבדי לבע"ח מדר"נ דתניא מנין לנושה בחבירו מנה וחבירו בחבירו כו'. והפ"י בכתובות שם תמה על הרי"ף דל"ל בטעמא דר"ט דמשום שעבודא דר"כ אתי עלה. ועוד דהא לקמי' שם בהניח פירות תלושים וכן בזכתה אשה יתר מכתובתה ובע"ח יתר על חובו לא שייך שם שעבודא דר"נ דהא תפסה לאח"מ. ואפ"ה ס"ל לר"ט ינתן לכושל א"כ למה הוצרך הרי"ף לבא בזה לטעמי' דר"ט דמשום שעבודא דר"נ אתי עלי'. ונדחק לתרץ זה: ולענ"ד נראה דהוכרח הרי"ף לפרש טעמי' דר"ט דמשום שעבודא דר"נ אתי עלה. דהיה קשה לי' דהתם במשנה אמרו אחר הפלוגתא דר"ט ור' עקיבא במלוה ופקדון ביד אחרים דהניח פירות תלושים כל הקודם זכה משום דתפיסת יורשין או תפיסת בע"ח ואשה מהני לזכות לר"ט. וקשה דאמאי לא תנא לעיל גבי מלוה ופקדון ביד אחרים דכל הקודם זכה ויתן לכושל שבהם דאם עבר ותפס זכה אך לכתחלה ינתן לכושל שבהם לר' טרפון ולמה לי' לתנא למשבק במה שהתחיל במלוה ופקדון ותנא כל הקודם בהם זכה