נחל יצחק חלק ב ריט

תפס אחד מהם זכה בתפיסתו כו'. הרי מבואר להדיא דגם בדר"נ מועיל תפיסת הא' וכן כתב הבעה"ת והטור שם. א"כ תמוה מאוד דברי הש"ך והב"ח שכתבו דבדר"נ אינו מועיל תפיסה. וכדי שלא יהא דבריהם תמוהים ראיתי לתרץ דבריהם. והוא דנלע"ד להסביר דבריהם דלכן אינו מועיל תפיסה בדר"נ. משום דהרשב"א בסוף קדושין כתב להקשות דאמאי צריך קרא ונתן לאשר אשם לו על דינא דר' נתן וכן רבנן דר' נתן אמאי פליגי עליו הא כל מה שיש ללוה נכסים משועבדים להמלוה א"כ ממילא ה"ה נכסים המשועבדים גם כן משועבדים המה למלוה שלו כדקיי"ל שעבודא דאורייתא. ותירץ דאין שעבוד חל כי אם על נכסי לוה ממש הא בנכסים שנשתעבדו ללוה שאין גופן ממון לא. וכדין מכר והקדש שאין אדם מוכר מלוה שיש לו ביד אחרים ומכירת שטרות ומעמ"ש הלכתא בלא טעמא כו' עכ"ל והובא בקצה"ח ריש סי' פ"ו. וכתב שם דזהו נכון לשיטת הרשב"א דשטרות לאו בני גוביינא אבל להחולקים דשטרות בני גוביינא ליכא למימר כן ע"ש. ועיין בש"ך סי' ק"א ס"ק ג': ולענ"ד נראה פשוט דלכ"ע אתי שפיר תירוצו של הרשב"א הנ"ל דאף להסוברים דשטרות בני גוביינא נינהו. עכ"ז מודו דלא חל שעבוד עליהם כיון דאין גופן ממון ועל מה שאין גופן ממון לא חל השעבוד כדאמר בב"ק (דף פ"ט) דטובת הנאה מילי נינהו ומילי לא משתעבדי. והא דשטרות בני גוביינא נינהו לכ"פ היינו דזה דומה למטלטלי דאין חל עלייהו שעבוד ועכ"ז מחמת פריעת בע"ח מצוה יורדין ב"ד להמטלטלין להגבותן למלוה כדי שיקיים הלוה למצוה דפריעת בע"ח כמש"כ הרמב"ן כן אף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא והובא בקצה"ח ריש סי' ל"ט. ע"כ ה"ה בשטרות אף דלא משתעבדי עכ"ז ב"ד יורדין להגבותן ולהחליטן למלוה. אבל ז"א רק ע"י קנין דב"ד מקנין להמלוה את השטר בכתיבה ומסירה אחר דתקנו חז"ל דשטרות נקני בכו"מ כמש"כ הקצה"ח סי' ק"א ס"ק ב'. ומהאי טעמא בחובות בע"פ דלא שייך מעמ"ש בע"כ דלוה לא שייך לומר דבני גוביינא המה דהא לאו בני קנין המה כמש"כ הקצה"ח שם ובלא קנין אינם יכולים ב"ד לירד לנכסי הלוה שני דמצי למימר לאו בע"ד דידי את כמש"כ הרשב"א בקדושין (דף ט"ו) דמה"ט פליגי רבנן על ר"נ משום דמצי למימר לאו בע"ד דידי את. והסוברים שטרות לאו בני גוביינא נינהו ס"ל לחלק דשאני מטלטלי דהמה נכסי הלוה לכן יורדין ב"ד להם להקנותן למלוה משום מצות פריעת בע"ח. משא"כ לירד לנכסי הלוה השני לא שייך זה דמצי למימר לאו בע"ד דידי את. ולהקנות השט"ח כיון דאין גופן ממון אינם יכולים ב"ד להקנותן בע"כ של לוה כמש"כ הר"נ סוף כתובות דכל שאין גופן ממון אין ב"ד מגבין לו. וע"כ צריכין אנו לקרא ונתן לאשר אשם לו דמפיק ר"נ מני' דמוציאין מזה ונותנין לזה. אף בלא הקנאת שט"ח בכו"מ או בחוב בע"פ כנ"ל. וגם גוף הקנאת מעמ"ש הוא רק מדרבנן. משום דגופו של השני משתעבד להראשון. וזהו שיטת הש"ך סוף סי' פ"ה כמש"כ הקצה"ח שם ס"ק ה' ובריש סי' פ"ו. וגם להסוברין דשטרות משתעבדי באגב כדקיי"ל כמש"כ הש"ך סי' ס"ו ס"ק כ"ז. ז"א רק משום דשיעבדן בפירוש וגם ז"א רק מדרבנן כמו כל אגב קרקע דס"ל לכמה פוסקים דאינו רק מדרבנן. ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' ד' ענף ב'. ובלא"ה כל מכירת שטרות אינו רק מדרבנן לכמה פוסקים. אבל בלא שיעבדן בפירוש לא משתעבדי כמש"כ הרשב"א דמילי לא משתעבדי ע"כ שפיר צריכין אנו לדר"נ וא"ש דברי הרשב"א בפשיטות. וכ"ז הם דברים פשוטים רק הוצרכתי להאריך במה דשייך לענינינו: ונלפענ"ד דכן הוא שי' הט"ז באה"ע סי' צ"ו והובא בב"ש שם ס"ק כ"א שכתב שם דבדר"נ אם בא המלוה ראשון ומחל ללוה שני דמועיל מחילתו. והב"ש פליג שם עליו וכתב דהא בכל שעבודא דאורייתא דמשועבדים נכסי הלוה להמלוה אפ"ה אינו יכול המלוה למכור עכ"ל. ובאמת הנכון עם הט"ז דהא שאני שעבודא דר"נ דאינו בא על לוה ב' מצד שעבוד נכסי של מלוה שלו כי אם מצד דהתורה שעבד גופו של השני להראשון ועשאו לבע"ד שלו ממש כמש"כ הקצה"ח בריש סי' פ"ו. ע"כ ממילא מהני מחילת הראשון משום דגוף החוב נקנה לו מדר"נ. ועפ"ז מתורץ קושיות הרשב"א והקצה"ח דהקשה שם בשם הראשונים דמאי נ"מ מדר"נ הא בלא"ה כל נכסי של הלוה משועבדים להמלוה. ולפי דברי הט"ז הוי נפ"מ רבתא לענין אם מחל המלוה ראשון להלוה השני דמצד דר"נ מועיל מחילת הראשון: ולענ"ד נראה דהך דינא של הט"ז ופלוגתא דב"ש הנ"ל תלי בפלוגתת הסמ"ע והט"ז והחכ"צ בח"מ סי' פ"ה סעי' ו' והובא בקצה"ח שם דס"ל דשעבודא דר"נ אינו רק כמו כל שעבוד נכסי ע"כ אינו מועיל מחילת המלוה הראשון להלוה השני. משא"כ לפי שיטת הש"ך שם כמש"כ הקצה"ח שם דשעבוד דר"נ הוי מצד דהתורה עשאו לבע"ד של השני ממש ע"כ שפיר יש לדון דמהני מחילה כמש"כ הט"ז באה"ע. ולפ"ז שפיר נוכל לקיים תמיהת הב"ש על הט"ז דהא הט"ז גופא פסק בח"מ סי' פ"ה כהסמ"ע שם ודלא כהש"ך. ולשיטתו שפיר הקשה דמ"ש משעבודא דאורייתא ואפ"ה אינו יכול למכור. אבל באמת לפמש"כ הקצה"ח לחלק דשאני שעבודא דר"נ דנשתעבד גופו להב' והו"ל בע"ד דידי' ע"כ יכול למחול בשעבודא דר"נ. ואכמ"ל: ענף ב נחזור לענינינו דלפי מה דנתבאר מדברי הרשב"א דעיקר חדושא דר"נ דמפיק מקרא דמוציאין מזה ונותנין לזה. אבל לולי זה לא היה מוציא מהלוה ב' משום דאין חל שעבוד על השעבוד שיש להמלוה על הלוה השני. וידוע מה דאיתא בכורות (דף מ"ח) דנכסי דאינש ערבין ליה ואם אין לו שעבוד הגוף. ממילא פקע שעבוד נכסי. כמו שכתב ר"ת גבי מכירת שטרות דלכן מועיל מחילתו. וכן כתב הרא"ש בקדושין פ"א סי' י' דלכן מנה אין כאן משכון אין כאן משום דאינו יכול לשעבד נכסיו אם גופו לא נתחייב. וע"כ תפסו כל הפוסקים בכמה דוכתי דשעבוד נכסי אין כאן במקום שאין שם שעבוד הגוף. וכיון דעיקר שעבוד דר"נ היינו דהתורה עשאו לבעל דין של השני ויש לו שעבוד נכסי על הב' משום שעבוד גופו דנקנה לו מדר"נ. והיכא דיש למלוה השני כמה בע"ח עליו א"כ אין כאן שעבוד הגוף לכ"א כי אם לפי ערך החובות כפי המגיע לכאו"א. דהא עיקר שעבוד הגוף דאמרו הוא משום פריעת בע"ח מצוה וגופו משועבד לקיים המצוה כנ"ל. ע"כ לא מבעיא לפי מש"כ הפני יהושע בכתובות פ"ט דלכן בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא מהני משום דאין שליח לדבר עבירה. א"כ אינו רשאי הלוה לפרוע לאחד מהם דהא משועבד לכל הבע"ח כפי ערך מדר"נ. ואף לפמש"כ הקצה"ח בסי' כ"ה לחלוק על הפ"י בביאור תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים היינו משום דהא לא הוי עבירה למשלח רק להשליח. ע"כ אין זה בגדר אין שליח לדבר עבירה עיי"ש. אבל המצוה דפריעת בע"ח בוודאי לא שייך לפרוע לאחד כולו אף אם נימא דאין זה עבירה. כמו שמצינו בח"מ סי' ק"ה דהלוה מצי לזכות לאחד ע"י שליח אלמא דלא מקרי עבירה מה שמתפיס לאחד. אבל לכתחלה בוודאי המצוה לפרוע לכאו"א כפי ערך כמש"כ הבית יוסף בסי' ק"ד בשם תשובת מיימוני דמי שיש עליו כמה בע"ח ואין לו כדי לפרוע לכולם דאנן לא מזדקקין לאתפוסי לא' כדי לחוב לאחרים והב"י דחלק שם היינו דס"ל דכ"ז דלא בא בע"ח ב' לתבוע אין עליו המצוה כמש"כ הקצה"ח בסי' ק"ד ולכ"ע אינו מצוה לשלם לאחד מהם ע"כ אין זה מקרי מצוה. וכש"כ בבע"ח ב' דאינו חייב להם כי אם מדר"נ בוודאי לכ"ע אין עליו המצוה לפרוע רק לבע"ח א'. דהא ביותר מהמנה שת"י אין עליו המצוה לשלם להם. וכיון דאין לכאו"א שעבוד הגוף על הלוה השני מדר"נ כי אם על ערך שליש מהמנה שת"י ע"כ גם שעבוד נכסי דיש לכאו"א מדר"נ אין לכאו"א כי אם לפי