נחל יצחק חלק ב כב

לנו חזקה המבררת דהוא שלה ולא של אחר. דזה אינו דהא כתבתי בספר נחל יצחק סי' ס"ב לבאר דמעלת החזקה דת"י ה"ה שלו אין זה רק מפאת מוחזקות ע"ש. א"כ הכא דנתבאר דלא שייך לדון הכא למעלת מוחזק כ"כ כיון דרשות הנפקד השני הוא כרשות בעלים הראשונים ע"כ שפיר כתבנו לדון דאין מקום להוכיח מהתם על מוחזק גמור ועדיין י"ל דבמוחזק גמור לא מהני מה דמאמינו לחייבו מן הדין ובכפיה רק על חיוב לצי"ש: ועוד דאף דנימא דהך עובדא דביתהו דרבה ב"ח דב"ב הנ"ל הי' שם החפץ ברשות האשה והבעל מ"מ אין מקום להוכיח משם לנ"ד די"ל דמה דאמר לי' דיעשה כדברי' היינו לענין לצי"ש וכמש"כ לעיל בארוכה. ועיקר ראייתי הי' לעיל מן מה דסתמו הפוסקים וכתבו דאם נאמנת האשה להנפקד דיעשה כדברי' בזה י"ל דהא הפוסקים כתבו הך דינא בפקדון שהוא ת"י הנפקד והאשה מהימנא להנפקד ע"כ בקצרה י"ל בזה דעל מה שמונח ת"י מהני מה דמאמינה בעצמו וכמש"כ לעיל בארוכה. ולכן אף שמבואר בח"מ סי' ט"ו סעי' ה' דהאידנא בטלו הנך דינין דקים לי בגוויה ולא דיינינן זה עכ"ז הכא מהני מה דמאמין הנפקד להאשה משום דעל מה שיש ת"י בעצמו מהני מה דמאמינו בעצמו. וכן יש ללמוד מזה דה"ה היכא שהחפץ מונח ת"י הב"ד דבזה מהני מה דאומרים הדיינים קים לנו וסומכים אנחנו על דעתו והגדתו דמעיד כן דיכולים לסמוך על זה ולעשות כן במה שהוא ת"י הב"ד אף דהאידנא בטלו הנך דינין דקים לי בגווי': ענף ד ולכן אין לנו ראיה מוכרחת להוכיח לדון דהיכא דמאמין הנתבע להתובע יהיה לנו מקום להוציא הממון מהמוחזק ע"פ דין ובכפיה משום דיש לחלק כנ"ל. ולכן יכול הנתבע לומר דאף דהע"א או הבע"ד התובע מוחזק בעיניו דלא משקר וכעין הא דכתובות (דף פ"ה) דקים לי בגווי' דלא משקר וכמבואר באה"ע סי' קט"ו סעי' ז' דמאמינו בשארי דברים ג"כ וכמש"כ המהרי"ק שורש פ"ב [ועיין בתשובת רע"א סי' ק' וסי' ק"א מזה]. עכ"ז יכול הנתבע לטעון דמ"מ אין להתובע להוציא ממון עפ"ז דמ"מ אין זה דבר ברור וכמש"כ החלקת מחוקק שם ס"ק כ"ג. דאכתי יכול להיות איזה התחדשות דנעשה בהע"א המעיד כן עכשיו לפני הב"ד דהעיד עדות בשקר מחמת איזה סיבה רחוקה דמחמת זה העיד שקר. רק היכא דלא הוי מוחזק גמור דמהני רובא בזה כנ"ל מה"ט סמכינן שם על מה דמאמינו משום דגם זהו בגדר רובא דלא שכיח לחושדו שיוציא שקר מפיו כיון דכל ימיו היה מוחזק לאיש מהימן בעיניו. אבל מ"מ חשש מיעוטא יש לדון דאף דהיה מוחזק מכבר לאיש מהימן עכ"ז יש מיעוט לומר אולי יצא עכשיו מחזקת כשרותו ובמקום חשש להוציא ממון מהמוחזק כיון דאין הולכין בממון אחר הרוב ע"כ לא סמכינן בכה"ג על מה דמאמינו מעולם שהוא מוחזק בעיניו תמיד לאיש מהימן וקשה להוציא ממון מהמוחזק בזה: וכן יש לדון בזה לפי מש"כ הנתיבות בסי' ל"א ס"ק א' בטעם הדבר דע"א אינו נאמן דלא משום דחשדינן אותו למשקר רק הטעם הוא משום דאמרינן דלא דייק ואומר בדדמי והיכא דמדכר דכיר נאמן אף ע"א וכמש"כ רש"י בב"מ (דף ב') ובח"מ סי' רכ"ב וכ"כ הפני יהושע בגיטין (ד' ב' ע"ב) בתוס' ד"ה הוי דבר שבערוה כו' דלכן ע"א אינו נאמן דכיון דלית ליה שייכות בגווי' לא דייק כ"כ ואמר בדדמי וכ"כ הנתיבות בסי' נ"ו ס"ק י"ח. [וכן מצינו בהרא"ש ליבמות פ' ט"ו סי' ג' גבי מלחמה בע"א לחלק בין ע"א לשני עדים משום חשש בדדמי ויש לחלק]. א"כ לפ"ז יש להקשות במה דאמרו בכתובות (ד' פ"ה) דדנו ע"פ מה דאמר קים לי בגווי' דלא משקר דהא אף דאינו נחשד למשקר עכ"ז הא עיקר הטעם דע"א אינו נאמן אינו משום חשש משקר רק משום חשש בדדמי. וע"כ מוכרח לומר דכוונת הגמ' במה דאמרו קים לי בגווי' דלא משקר הוא דמכירו שלא אמר מעולם לדבר שיש לחוש בדדמי רק מדייק היטב בדבריו וע"כ ממילא לא יצא שקר מפיו וכעין הא דפסחים (דף נ"ב) נקוט כו' דדייק וגמיר כו' וברכות (דף ל"ג ול"ח). וע"כ י"ל דלכן לא מהני מה דמאמינו להוציא ממון עי"ז משום דאכתי יש לחוש שמא העיד בדדמי בפעם הזאת. וכש"כ היכא דמחולקים התובע והנתבע בהפרעון והנתבע מאמין לתובע ובאופן שאין לחייבו משום איני יודע אם פרעתי די"ל בזה דאולי התובע שכח הפרעון כמו דאי' בכתובות (דף פ"ז) דמפרע לא דייק. וכל האמתלאות הללו אמרינן כן מעצמינו אף דאינו טוען כן הנתבע לפנינו משום דמה שכתב הט"ז באה"ע סי' קט"ו ס"ק י"א ליישב דברי הטור דסתרי אהדדי ע"פ מה שמחלק דדוקא באומר איני מאמינך בזה כו'. הנה מן דברי הבית יוסף והב"ח והמהרש"ל שהובא בב"ש שם מוכח דלא ס"ל כן ולכן מהדרי אחר תירוצים אחרים ע"ש. וכן מורה פשט דברי הראשונים ע"כ קשה להוציא מהמוחזק בנ"ד. וכעין זה אמרו בכתובות (דף פ"ה) במה דאמרו קים לי כו' דאין להוציא ממון עפ"ז אף דאומר הדיין דקים לי בגווי' מ"מ אנו תולין זה באיזה סיבה רחוקה במה דהעיד העד כן וכדי שלא להוציא ממון מהמוחזק רק לאורועי שטרא ולאפוכי שבועה. וגם הא אמרו שם כל הראשונים והובא בח"מ סי' ט"ו דהאידנא לית לי' לדיין לדון להך קים לי בגווי' דלא בריר לן קים לי בגווי' היכי הוא כו' ואינם חכמים כראוי כמבואר בטוש"ע שם. והנה בהך דין דמהימן לי דאה"ע סי' קט"ו ילפי ליה מן הא דכתובות (דף פ"ה) כמבואר שם סעי' ז' ברמ"א בשם המהרי"ק והובא בקצרה בב"ש שם ס"ק ל"ג שכתבו שם דלא יוכל לומר שמאמין לעד אלא אם מאמין העד לשארי דברים ודוקא בגברא דגיס בי' ומצוי אצלו כו'. א"כ כמו דאמרו בח"מ סי' ט"ו דהאידנא נתמעטו בני בינה וע"כ אינם יכולים לדון להנך קים לי האידנא וה"ה י"ל הכא במאמינו הבע"ד דג"כ יכול להיות שטעה באיזה דמיון והשערתו דנראה לו דהוא מהימן ובאמת יכול להיות דאינו איש מהימן וע"כ קשה להוציא ממון ע"י זה מהמוחזק אף בזמן הש"ס וכש"כ האידנא דאינן בני בינה כראוי ולא שייך בזה לומר הודאת בע"ד כמאה עדים כיון דאינו אומר רק משום אומדנא. כללו של דבר דמצינו דאמרו להדיא בזה באה"ע סי' קט"ו דאין כופין וע"כ הטעם הוא משום דכיון דעיקר אומדן דעתו דמאמינו הוא לפי דמוחזק בעיניו לאיש מהימן בכל הדברים דגייס בי' ומצוי אצלו ויודע בו דלא משקר מעולם כמש"כ הרמ"א והמהרי"ק ע"כ אינו בכפיה רק לצי"ש וזהו אינו מה"ת וכמש"כ הב"ח בטור אה"ע סי' קט"ו. משום דאפשר להיות סיבה רחוקה דאיתרע לי' עכשיו חזקת כשרותו והעיד שקר וכעין הא דברכות (ד' כ"ט) אמר לך רבא צדיק מעיקרא נמי דילמא הדר בי'. אע"ג דזהו לא שכיח מ"מ הא אין הולכין להוציא ממון אחר הרוב או דיכול להיות דהעיד כן משום בדדמי וטעה בפעם הזאת באיזה דמיון והשערתו כנ"ל. או דיכול להיות דבעיקר הדבר מה דאומר קים לי דלא משקר מעולם אפשר דטעה בזה גופא וכדאמרו גבי הגדת הדיינים לומר קים לי בגווי' בח"מ סי' ט"ו דהאידנא דנתמעטו ואינן חכמים ובני בינה כ"כ יוכל להיות דטעו באומדן דעתם בזה ע"כ מכש"כ דיכולים להסתפק בחשש זה אף בזמן הש"ס על הבע"ד עצמו דאפשר דטעה בזה באיזה אומדן דעתו ע"כ אין לנו יכולת לכופו כדאמרו להדיא בהא דאה"ע סי' קט"ו ובראשונים לקידושין דף ס"ו ויהיה איזה טעם שיהיה ע"כ ה"ה דאין יכולת להוציא ממון מהמוחזק כנ"ל ע"י זה: ולכאורה יש להוכיח זה מן שבועות (ד' ל"ב) דאמר אביי הכל מודים בע"א ומפרשי שם אח"ז בע"א דר' אבא. ואי נימא דבע"א היכא דמאמינו הבע"ד דחייב לשלם מן הדין א"כ ה"מ הש"ס לאוקמי דמיירי היכא דאומר הבע"ד דמאמין לאותו הע"א אם יעיד וכיון דיכולים להוציא בכה"ג ממון ע"כ מקרי זה כפירת ממון וחייב הע"א קרבן שבועה. ויש לדחות זה הראי' דהא אי' בירושלמי שבועות פ"ד ה"א להוציא ע"א כשאמרו לו הרי את מקובל עלינו כשני עדים יהא חייב ת"ל והוא עד כו' את שכשר להעיד עדות תורה יצא א' שאינו כשר להעיד עכ"ל והובא בהר"נ לשבועות פ"ד על משנה דשם ד' ל"ה. א"כ מטעם זה ה"ה אף היכא דמאמינו הבע"ד ג"כ פטור הע"א מקרבן שבועה כיון דאינו נאמן מצד עצמו רק