נחל יצחק חלק ב כא

לאחר כפי הצוואה של הע"א דאין דינו כמו מוחזק גמור דהא גם רובא מהני בזה מה"ט ע"כ בזה מצינו לומר דס"ל להראב"ד והמבי"ט דאם מאמינו מחוייב ע"פ דין לקיים כן משום דע"ז אינו מוכח מכתובות הנ"ל דיש לחלק דדוקא במוחזק גמור אמרו קרענא ס"ד. אבל מנלן להוכיח לנו לדון כן בנ"ד היכא דהוי מוחזק גמור דהא אדרבה מצינו להדיא דאמרו בש"ס הנ"ל דאין יכולת להוציא ממון מהמוחזק גמור וע"כ קשה להוציא ממון בנ"ד מהמוחזק רק דמחוייב לצי"ש. וממילא אין להחרימו ע"ז כיון דאינו מחוייב ע"פ דין כנ"ל לכן אין לנו ראי' מהראב"ד והמבי"ט לנ"ד וי"ל דגם אינהו מודו בזה דאין כופין להוציא מהמוחזק וכן אין מחרימין. וכש"כ היכא דאין כאן עד לפנינו רק דמאמין להתובע דהוי הבע"ד אז בוודאי יש לחלק בין נידון הראב"ד והמבי"ט לנ"ד כנ"ל: ענף ג וראיתי בשער משפט סי' ל"ג סוף ס"ק א' שכתב בנתבע הטוען איני יודע וקרוב ואשה מעידים כדברי התובע והנתבע דעתו סומכת לדברי העד ומאמינו דנראה דחייב הנתבע לשלם להתובע וראיה מקידושין (דף ס"ו) דאם מאמינו לע"א כתרי דחייב להוציאה כו' וה"ה לענין ממון כו' עכ"ל הש"מ. אבל לפי מש"כ לעיל להוכיח מהא דקידושין הנ"ל ע"פ דברי הרי"ף והרא"ש והריטב"א והרמב"ם והמחבר דס"ל לכולם דאין כופין שם ועיקר מילתא דהא אינו רק חיוב לצי"ש וכנ"ל. ודברי הברית אברהם בסי' פ"ו וכן שיטת הט"ז באה"ע סי' קט"ו המובא לעיל הם כנגד דברי המחברים בשו"ת וכן נתבאר למעלה כי החלקת מחוקק שם ס"ק כ"ג והב"ש שם בשם המהרש"ל ושארי אחרונים לא ס"ל כן ע"כ בנ"ד אין יכולת בידינו לכופו בב"ד רק ע"פ חיוב לצי"ש וממילא דאין להחרים עליו שיאמר האמת שחושדו שמאמינו כיון דאין עליו דין חיוב בכפיה ע"י הב"ד ע"כ נראה לע"ד דלא כהשער משפט בזה: עוד ראיתי בשער משפט שם שכתב להוכיח כדבריו מהא דב"ב (דף נ"ב) דאין מקבלין פקדונות מן הנשים כו' אי מהימנא לך עשה כפירושה כו' הרי דסמכינן על זה להוציא ממון כו' עכ"ל הש"מ. ולענ"ד יש לומר בזה דהך עשה כפירושה היינו לענין חיוב לצי"ש וכמו דכתבו הרי"ף והרא"ש וש"פ בהא דקידושין (דף ס"ו) דא"ל אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה דזהו לענין חיוב לצי"ש אבל לא לענין דינא בכפיה בב"ד כמו כן יש לפרש הכא דא"ל אי מהימנא לך עשה כפירושה היינו דמחוייב לעשות כן לענין לצי"ש אבל לעולם י"ל דאם אינו רוצה בזה אין לנו כח לכפותו וכן מה"ט אין לנו כח להטיל עליו ח"ס שאינו מאמינו: אך עדיין יש להקשות מן לשון הרי"ף והרא"ש בב"מ שם והרמב"ם פ' כ"ב ה' אישות ה' ל"ב ופרק ז' ה' פקדון ה' יו"ד שהביאו לדינא להא דב"ב דאי מהימנא ליה יעשה כפירושן ולא כתבו דזהו רק לחייבו לצי"ש בלבד וכמו שכתבו כולם הנ"ל בהא דקידושין (דף ס"ו) בהך דאי מהימן ליה זיל אפקה דזהו רק לחייבו לצי"ש ולא לכפותו בב"ד. דכמו כן ה"ל לפרושי הכא. וכן הטור והש"ע באה"ע סי' פ"ו כתבו דאין מקבלין פקדונות מן האשה ואם קיבל יחזיר לאשה ואם אמרה בשעת מיתתה של פלוני הם אם נאמנת לו יעשה כדברי' ואם לאו יתן ליורשים. ומשמע דזהו מדינא והא לא כתבו כאן דכ"ז הוא רק מן צד חיוב לצי"ש ולא מצד הדין בכפיה וכמו שכתבו באה"ע סי' קט"ו דזהו רק לחיוב לצי"ש ולא בכפיה. א"כ מוכח מן כל זה דאם מאמינו דחייב לקיים כן ע"פ דין. אבל באמת אינו קשה דהא שאני התם דמיירי דהוא בפקדון ביד הנפקד והנפקד מאמינה א"כ אין בזה שום הוצאות ממון המוחזק כיון דהממון אינו ברשות האשה רק ברשות הנפקד ולכן כיון דאותו הנפקד עצמו אומר דמאמין להאשה ע"כ מחוייב לקיים בעצמו כן במה שמונח בידו כיון דאין בזה שום הוצאת ממון כלל מהמוחזק: וכמו כן י"ל בעובדא דביתהו דרבה ב"ב חנה דב"ב (דף נ"ב) דכי קא שכבה אמרה הני כיפי דמרתא אתא לקמי' דרב א"ל אי מהימנא לך עשה כפירושה. די"ל דמיירי דהיו הנך כיפי בפקדון וכמו המובא לעיל שם בברייתא דאין מקבלין פקדונות כו'. ואף דבהך עובדא מיירי התם דאי מהימנא להבעל ולא מיירי התם במהימנא להנפקד בעצמו עכ"ז י"ל דכיון דאין הממון ברשות האשה והבעל רק בפקדון ת"י רשות אחר ע"כ אין זה הוצאות ממון מהמוחזק ומהני בכה"ג רובא וכמש"כ לעיל דהיכא דלא הוי מוחזק גמור דמהני רובא דבזה סמכינן על מה דמאמינו דזה עדיף מן מעלת רוב וכמש"כ לעיל בארוכה. אבל היכא דהממון הוא ברשות הבעל ממש י"ל דלא סמכינן על מה דמאמין הבעל להאשה להוציא הממון ע"פ דין מהמוחזק. ומה"ט לא כתבו הרמב"ם והטוש"ע להך דינא רק באם היו המעות בפקדון וכתבו כן אם הנפקד מאמינו וי"ל דה"ה כן אם הבעל מאמינו: ולכאורה י"ל בזה לפי מש"כ הרא"ש בפסחים פ"א סי' ד' דרשות הנפקד כרשות המפקיד וקרינא ביה ביתו כו'. [ועיין בט"ז או"ח סי' ת"מ ס"ק ד']. וכן כתב הרשב"ם בב"ב (דף פ"ה) דרשות הנפקד הוי כרשות המפקיד והובא בט"ז ח"מ סי' קפ"ט ועיין בקצה"ח שם ומה שהביא שם בשם המהרי"ט א"כ לפ"ז י"ל דהכא דהפקידה האשה החפץ ברשות הנפקד כיון דרשות הנפקד הוי כרשות האשה המפקדת א"כ מיקרי האשה בשם מוחזק כיון דקרינן ביתה ע"כ הוי הבעל דהוא יורשה בוודאי בשם מוחזק גמור כיון דכל זכות האשה שייך בוודאי לבעלה. ואף שכתבתי לעיל דהיכא דאנו דנין להוציא נחלה מן היורש ע"פ צוואה בע"א אין זה מקרי הוצאות ממון מהמוחזק וכמש"כ לבאר עפ"ז לדברי הראב"ד והמבי"ט. היינו דוקא התם דאם אנו דנין לקיים הצוואה א"כ לא היה שייך מעולם דין ירושתו ליורשיו אבל הכא גבי הבעל דברור לנו דהוא יורשה אך דאנו דנין על המעות אם הוא של האשה או של אחר דהיה בפקדון אצלה א"כ כיון דידוע לנו דהנפקד קיבל זה בפקדון מן האשה ע"כ הוי האשה בשם מוחזק גמור כיון דרשות הנפקד כרשות המפקיד לכן ממילא הוי הבעל מוחזק גמור א"כ אי נימא דמאמינו לא מהני להוציא ממון ממוחזק גמור ע"כ גם התם לא יהא מועיל מה דמאמין הבעל להאשה בתורת חיוב ע"פ דין רק לצי"ש: אבל באמת יש לדחות זה והוא דהא קיי"ל בב"מ (ד' ל"ה) כר' יוסי דתחזור פרה לבעלים ראשונים ומה"ט אמרו בב"מ (דף מ"ב) גבי ספסירא דבעלים הראשונים הם בע"ד של השואל כמש"כ שם רש"י והתוס' וכן אמרו בב"מ (דף צ"ו ע"ב) גבי בעל בנכסי אשתו דאם אגרה פרה מעלמא ונסבה דלר' יוסי אין לו דין שאילה בבעלים משום דהוא נעשה שומר לבעלים הראשונים ועיין בסי' שמ"ו סעי' י"ז. וכ"כ הש"ך בח"מ סי' רצ"א ס"ק מ"א וכמש"כ הנתיבות שם דשומר השני נעשה שומר להראשון דיכול לגבות מהשני. א"כ הכא כיון דמאמין הבעל להאשה דאמרה על החפץ שהפקידה מכבר דזהו של פלוני ע"כ ממילא לפ"ז אין להבעל שם דין מוחזק דאף דרשות הנפקד כרשות המפקיד עכ"ז אין רשות הנפקד כרשות האשה המפקדת לבד רק דגם הבעלים הראשונים דהפקידו להאשה יש להם דין בע"ד נגד הנפקד השני וע"כ הוי רשות הנפקד השני כרשות בעלים הראשונים לכן אין זה מקרי הוצאות ממון מן המוחזק דדוקא היכא דאף דנימא דהחפץ שייך לפלוני מ"מ הוי הנתבע מוחזק גמור אז אמרינן הממע"ה ולא מהני בזה רובא וכן דין קים לי כו' אבל הכא בנ"ד אם נימא דהאמת הוא דהחפץ שייך לפלוני אז ממילא הוי מוחזק כיון דהדין הוא דהראשון הוא בע"ד של הנפקד השני ורשות הנפקד השני כרשות המפקיד הראשון וע"כ מהני בכה"ג לסמוך על סברת קים לי בגוויה כיון דאין זה מקרי הוצאת ממון מהמוחזק. ואף דיש לדון בזה כעין חזקת מ"ק כיון דעד זמן שאמרה מקודם מיתתה דהחפץ הוא של פלוני היה מוחזק לנו החפץ בשם האשה שהפקידה. עכ"ז כיון דאין זה מוחזק גמור מהני בכה"ג רובא משום דרובא עדיף מחזקת מ"ק כנ"ל וה"ה דמהני בזה לסמוך על קים לי בגווי' דלא משקר כנ"ל. וכן לא שייך לדון בזה להחזקה דכל מה שהוא ת"י ה"ה שלו כמבואר בסי' צ"ט דהוי חזקה אלימתא א"כ ה"ה הכא כיון שהפקידה האשה את החפץ שייך לומר דיש