נחל יצחק חלק ב ריח

ונתבאר לדינא דבתפס מעות מן יתומים קטנים נחח"מ דביש להמלוה שטר דמהני תפיסתו אכן אם חזרו היתומים ותפסו להמעות אין מוציאין מהם: סימן פו א בענין שעבודא דר"נ. והקשו הראשונים דל"ל קרא על שדר"נ תיפוק ליה דהא כל מה דאית ליה משועבד לבע"ח בתורת שעבודא דאורייתא והובא זה בקצה"ח ריש סי' פ"ו: ולפענ"ד נראה דנפ"מ רבתי מהא דשדר"נ לגבי הא דכתובות (דף נ"ט) דקונם מפקיע משעבוד. והקשו התוס' והרא"ש שם דא"כ כל בע"ח יפקיע ע"י קונם ותי' דאלמוה רבנן לשעבוד דבע"ח משום נעילת דלת ויש חולקין וס"ל דחל הקונם אלא דכופין ליה להיות מיתשל אנדריה וכמש"כ הר"נ והנ"י והובא כ"ז בסי' קי"ז סעיף ז'. א"כ נפ"מ משדר"נ לענין אם הלוה אסר נכסיו על המלוה בקונם דמה"ת הקונם מפקיע משעבוד לכ"ע. אבל מצד שדר"נ דשווי' התורה להלוה השני כאלו הוא בע"ד של המלוה הא' והוי כאלו הלוה לו והוא המלוה האמיתי מצד דגזרה התורה ונתן לאשר אשם לו וכמש"כ הקצה"ח בזה. ע"כ וודאי לא מהני הקונם של הלוה הראשון להפקיע מהמלוה הב' וגובה מהלוה הב' דהוי בע"ד שלו ממש. דדוקא מידי שעבוד מצי להפקיע ע"י קונם. אבל לא ממה ששייך לו בתורת שלו ממש דהוי בע"ד שלו כנ"ל. וכן י"ל לפ"ז במה דקיי"ל ב"ח קונה משכון ועיין בסי' ע"ב. דהוי ג"כ נפ"מ לענין דאם אסר הלוה נכסיו בקונם על המלוה דכיון דקונה משכון לא מהני הקונם של הלוה להפקיע זכות של המלוה דזיכה לו התורה: ובאמת יש להעיר עפ"ז בהא דב"מ (דף קי"ד ע"ב) דאר"מ מאחר שמחזירין למה ממשכנין שלא תהא שביעית משמטתו ולא יעשה מטלטלי אצל בניו. והא יכול לומר נפ"מ לענין דלא חל הקונם של הלוה משום דקונה משכון כנ"ל. ואפשר לומר דהא לשיטת התוס' והרא"ש דס"ל דמדרבנן לא חל הקונם דאלמוה לשעבוד הבע"ח. ע"כ מצי יותר לאשכוחי נפ"מ לענין הנוהג בזה"ז ג"כ. ובזה נדחה מה שכתבתי במק"א להוכיח מסוגיא זו דאף מה"ת מטלטלי לא משתעבדי דאל"כ תקשה דאיך קאמר הנפ"מ לענין שלא יעשה מטלטלי אצל בניו הא מה"ת אף מטלטלי משתעבדי. אבל באמת הא שיטת הרשב"א לקדושין בסופו דמה"ת אף מטלטלי משתעבדי והובא בקצה"ח ריש סי' ל"ט. וי"ל דהש"ס קאמר להך נפ"מ לשלא יעשה מטלטלי אצל בניו דזהו נוהג בזה"ז דתקנו רבנן דמטלטלי לא משתעבדי. ובזמן התורה דהיה ממשכן אף דמחזיר י"ל דהוי תועלת לענין שלא תהא שביעית משמטתו והוי חדא מהנך דנקט: אך לפמש"כ התומים בסי' קי"ז ס"ק י"ב דמטלטלי לכ"ע חל הקונם שלו להפקיע דלאו בני שעבוד נינהו כלל ולא שייך בזה לומר דאלמוה רבנן לשעבוד דב"ח כמש"כ התוס' ע"ש. א"כ נדחה מש"כ. א"כ אף לשיטת התוס' והרא"ש ה"מ לומר נפ"מ לענין דלא חל הקונם שלו דאם לא היה קונה לו בתורת ב"ח קונה משכון היה חל הקונם שלו לכ"ע אף בזה"ז: אכן באמת ה"מ הש"ס לאשכוחי כמה נפ"מ לענין מה דממשכן לו רק י"ל דהש"ס חדא מינייהו נקט וכעין מש"כ התוס' שם ד"ה למה ממשכנין כו' הקשה הר"ר אלחנן כו' ומ"מ לא רצה הגמ' לתרץ כן כשאומר למה ממשכנין דעדיפא מינה משני ליה עכ"ל ע"ש. וקצרתי בכ"ז. ועיין במקנה לקידושין (דף י"ג) ד"ה ריו"ח ור"ל דאמרי תרווייהו כו': ועל כל זה י"ל דשפיר הקשו הראשונים הנ"ל. דהא במש"כ דנפ"מ לענין קונם י"ל בזה דהא אין חל הקונם על דבר דאינו בעולם לאסור על חבירו. כמבואר בכתובות (דף נ"ט) ובהגהות אשרי שם והובא בש"ך יו"ד סי' ר"ד ס"ק ט'. א"כ כיון דקיי"ל דמלוה מקרי אינו ברשותו ומה"ט אינו בהקנאה וכמש"כ התוס' בב"ב (דף ע"ז) ובמלחמות לב"ק ר"פ שור שנגח ובכל הפוסקים והובא בקצה"ח סי' רי"א ס"ק ה'. לכן אינו חל הקונם של הלוה בלאו הכי לכן שפיר הקשו הראשונים הנ"ל. ועכ"ז יש לומר דשפיר כתבתי דהא כתבתי במקום אחר לבאר על נכון שיטת הרמב"ם והתוס' דקידושין (דף ס"ג) דסבירא ליה דקדושת הגוף חל על דבר שלא בא לעולם. וכמו שנתבאר כ"ז בארוכה בחידושי לעיל בקונטרס אחד בתפיסה בדררא דממונא וכמו שכתבתי בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' כ"ד. לכן אתי שפיר לכל מה שכתבתי לעיל דנפ"מ לענין אם אסרן הלוה בקונם על המלוה משום דחל הקונם דהוי כקדושת הגוף דחל על דבר שלא בא לעולם ואין להאריך יותר: נסתפקתי בדינא דר' נתן דקיי"ל מוציאין מזה ונותנין לזה אם ראובן חייב לכמה בע"ח ובא בע"ח אחד של ראובן ותפס מלוי אם מהני תפיסתו כמו בבע"ח עצמו דקיי"ל בסי' ק"ד דמהני תפיסה הן במטלטלי והן בקרקעות בלוה ולוה וכתב לכל אחד ואחד דאקני או בשטרות יוצאים ביום א'. או דלא מהני תפיסה משום דיש חילוק בין בע"ח בעצמו לבע"ח הב' שאינו חייב כי אם מדר' נתן ולא מצאתי להפוסקים שהעירו בזה: ענף א הנה בש"ך חושן משפט סי' קכ"ה ס"ק כ"ג כתב בשם הב"ח להקשות מאי נ"מ הלא כיון דמודה מלוה שחייב לשליח והמשלח מחוייב להחזירם לשליח דאין לו נכסים אחרים אפוכי מטרתא ל"ל. ותירץ דנ"מ אם חייב המלוה גם לאחרים דכיון דלא זכה בהם השליח כאלו לא יצא מיד הלוה כו' א"כ כל בע"ח חולקין בחוב זה אבל לסברא ראשונה כבר זכה בהם השליח ואין לשארי בע"ח שום זכות בהם עכ"ל. ולא ירדתי לסוף דעתו דהא טעם סברא הראשונה הוא שמשלח אומר לו אף אם היה עדיין בידו הי' מוציאין ממנו מדר' נתן א"כ כשיש גם בע"ח אחרים היו מוציאין ממנו מדר"נ א"כ אמאי לא יהא לבע"ח שום זכות בהם כו' עכ"ל. אלמא דשיטת הב"ח דאינו מועיל תפיסה בדר"נ כמש"כ הנתיבות שם להסביר זה. ע"כ אם נימא דלא יצא מיד הלוה א"כ כל בע"ח חולקין בחוב זה. משא"כ אם נימא דזכה בהם המלוה ע"י השליח א"כ כבר נקנה המעות להמלוה. ע"כ מהני תפיסה כמו בכל מטלטלי דמועיל תפיסת בע"ח א'. והש"ך השיג עליו משום דאף אם זכה בהם המלוה ע"י השליח ג"כ אינו מועיל תפיסה. משום דאינו יכול לזכות כל החוב לאחד משום דמשועבד לכל הבע"ח בשוה ולא מהני הפרעון לא'. כמבואר בסי' פ"ו דשעבוד דר"נ אם עבר ופרע להמלוה שלו חייב לשלם למלוה שני דלא אפטר מדר"נ. וה"ה אם קדם ופרע לבע"ח א' של מלוה שלו כיון דנתחייב לכולם לפי ערך א"כ הוי כמו שפרע לאיש אחר על היתרון מכפי ערכו המגיע לו. ויש ליישב שיטת הב"ח דהא מבואר בסי' פ"ו בש"ך ס"ק י"ד דאם קדם ופרע למלוה ולא היה יודע שחייב לאחרים או לא היה יודע שאין לו נכסים מהני הפרעון שלו להפטר מדר"נ. א"כ שפיר כתב הב"ח האי נ"מ היכא דלא ידע שיש לו בע"ח אחרים. א"כ אי נימא דזכה בהם המלוה שפיר מהני תפיסתו של השליח לעצמו דהוי כמו שתופס נכסי לוה שלו דהא הלוה ששלח המעות נפטר מדר"נ ע"י פרעון שלו ע"י השליח כיון דלא ידע מבע"ח אחרים ושפיר כתב הב"ח להאי נ"מ. דלדעה קמייתא אין לשארי בע"ח זכות בהם דאף דעכשיו נודע לו מבע"ח אחרים מ"מ כיון דבעת דזיכה המעות להמלוה לא היה יודע מהם ע"כ נפטר כבר מהם ואתי שפיר דברי הב"ח. עכ"פ מבואר שיטת הב"ח והש"ך דתפיסה לא מהני בשעבוד דר"נ כי נשתעבד לכ"א לפי ערך: ולענ"ד נראה להוכיח היפך דעת הב"ח והש"ך הנ"ל דהא בח"מ סי' קי"א סעיף כ"ג מבואר אם היה ללוה שני מלוים שהלוו לו ובאים כ"א לגבות מבע"ח שלו. אם הלוה הלוה לבע"ח בשטר לאחר שלוה משניהם יחלוקו ואם