נחל יצחק חלק ב כ

מזה נראה דהמחבר ס"ל לחלק דדוקא היכא דאמרה לו אשתו אף דמאמינה דאין כופין אותו בידי אדם כיון דיש עליה שם בע"ד. משא"כ בא"ל אחד מקרובי' כו' כיון דאינו בע"ד אף דיש עליו פסול קרוב מ"מ אם מאמינו דחייב להוציאה ומשמע דס"ל דכופין בזה. ודלא כמו שנראה מדבריו בבית יוסף. וכעין זה ראיתי בבני אהובה להרמב"ם ה' אישות פ' כ"ד ה' י"ח שכתב להוכיח מן לשון המחבר דס"ל באומר שראה שזינתה דכופין אותו ע"ש. וכמו כן יש להוכיח מהמחבר דס"ל לחלק בין אשתו ובין אחר: ולפי זה יש לומר דאף דמשמע מן הראב"ד והמבי"ט דס"ל בצוואה בע"א דאם מאמינו דחייב לקיים הצוואה ומשמע דס"ל דכופין ע"ז דאל"כ אין סברא להטיל עליו ח"ס או קבלה. יש לומר דזהו משום דהי' שם ע"א כשר ע"כ ס"ל דאם הוא מאמינו באמת הדין הוא דכופין אותו בדיני אדם ע"ז. אבל בנ"ד אף דמאמין הנתבע להתובע מ"מ כיון דהוי בע"ד ממש הדין נותן דאין כופין אותו ע"ז בב"ד וכמו דפסק המחבר באמרה לו אשתו שזינתה דאף דמאמינה ודעתו סומכת עליה מ"מ אין כופין אותו וה"ה בממון כמו בנ"ד אין יכולת ביד הב"ד לכופו. וכיוצא בזה ראיתי בשו"ת ברית אברהם סי' פ"ו אות ב' שהביא בשם מוהר"י באסון דמחלק לדעת הרשב"א דבקרוב לא מהני עדותו אף דמאמינו כבי תרי אבל בע"א כשר אם מאמינו כתרי מודה הרשב"א להרמב"ם דאסורה עליו ע"ש. וע"כ י"ל דה"ה הכא אף להראב"ד והמבי"ט דכתבו בצוואה בע"א כשר דמאמינו דחייב לקיים כן וכופין אותו ע"ז די"ל דז"א אלא בעד כשר אבל בעד פסול או בבע"ד גם אינהו מודו דאין יכולת בידינו לכופו ומנלן להוציא ממון בכה"ג בלא ראיה מוכרחת: ענף ב ולשיטת הט"ז באה"ע סי' קט"ו ס"ק י"א שכתב לתרץ דברי הטור בסתירתו מן סי' קט"ו לסי' קע"ח כמו שהקשה הב"י והב"ח. משום דהטעם הוא דלכן אין כופין אותו בדיני אדם במאמינו כתרי משום דיכול לומר דאע"פ שאמרתי מתחלה דהנני מאמינו עכ"ז עכשיו הנני חוזרני מזה וע"כ אין יכולין לכופו רק דאומרים לו אם האמת הוא דמאמינו צריך לקיים כן עכ"ל הט"ז בקצרה. ולכן י"ל ולחלק דדוקא בהא דאה"ע כתבו דאין כופין לו דזהו מהטעם של הט"ז דיכול לומר דחוזרני עכשיו אבל בנ"ד יכול לומר התובע להנתבע שישבע או יקבל שאינו מאמינו עדיין בלבו ויכול לומר שחושדו ע"ז ע"כ י"ל דיהיה יכול התובע לומר כן ואין ראיה מן הא דאה"ע לסתור לדברי המבי"ט והראב"ד הנ"ל. אבל באמת זה אינו רק לדברי הט"ז אבל מן דברי הבית יוסף ושארי שו"ת נראה דלא ס"ל כן. וכן מן פשט דברי הרמב"ם והמחבר ושארי ראשונים נראה דאף היכא דמודה הבעל שמאמינו גם כעת ואינו חוזר בו עכ"ז אין כופין לו משום דאין דבר בערוה פחות משנים וכמש"כ החלקת מחוקק כנ"ל א"כ מזה הטעם גם בממון אין כופין ואינו יכול להטיל על הנתבע איזה שבועה או קבלה וח"ס: וכיוצא בזה מצינו בכתובות (דף פ"ה) גבי קים לי בגווי' מרענא שטרא אפומי' דאמרו קרענא ס"ד כו' ומבואר שם וברי"ף והרא"ש ובח"מ סי' ט"ו דבזמן הש"ס דהיו דנין להך קים לי דלא הי' דנין כן אלא לאורועי שטרא ולאפוכי שבועה אבל לא להוציא ממון כו'. ע"כ הדין נותן דה"ה במאמינו הנתבע להתובע כתרי דאין להוציא ממון עפ"ז בב"ד ואף דנימא דחייב לצי"ש מ"מ אין שייך לומר בזה דיצטרך לישבע או להטיל עליו ח"ס כיון דעיקר החיוב אינו רק לצי"ש א"כ הא קמי שמיא גליא ואין נותנין ח"ס ושבועה על מה דאינו מחוייב רק לצי"ש וכמבואר בסי' פ"ז סעי' כ"ה דהיכא דאינו חיוב ממון אין משביעין ומחרימין ואף לשיטת הרמ"א שם הטעם הוא משום דקונסין אותו אם יודה אבל בנ"ד דאף אם יודה שמאמינו אינו מחוייב ממון בב"ד רק לצי"ש כמו דאמרו בפירוש גבי קים לי בגוי' קרענא ס"ד ואמרו בפשיטות כן א"כ חזינן אף במה שאומרים הב"ד דאותו האיש קים להם בו שהוא איש אמת תמיד. ועיין בב"ש סי' קט"ו ס"ק ל"ג מש"כ בשם המהרי"ק שורש פ"ב מזה. אפ"ה אינו מועיל זה להוציא ממון מהמוחזק והטעם הוא הכל כמש"כ החלקת מחוקק בסי' קט"ו ס"ק כ"ג דאין מוציאין אותה מבעלה משום דאין דבר פחות משנים בערוה וה"ה בממון. ע"כ נראה לדינא לדון עפ"ז דאף היכא שאומר הנתבע דמאמין להתובע אין הב"ד יכולים לכפותו להוציא הממון מהמוחזק על ידי זה וכן אין לו להחרים על זה. רק דאומרים לו אם הוא מאמין באמת להתובע דיש עליו חיוב לצי"ש וכמו במאמין לאשתו האומרת דזינתה דהחיוב עליו לצי"ש וכמש"כ רע"א בתשובה סי' ק"א בד"ה ואפשר דזה ג"כ כו' בכוונת הרשב"א שכתב על דברי הרמב"ם דלא נתחוורו לו דבריו דקאי על דמשמע מהרמב"ם דמדינא הוא וזה לא נתחוור לו משום דאינו מחוייב רק לצי"ש ע"ש. וגם הרמב"ם הא כתב דאין כופין לו להוציאה ע"כ אין לנו להחרים ע"ז. וכ"כ הרי"ף והרא"ש להדיא וש"פ דרק חיוב עליו לצי"ש כנ"ל וע"כ אין לנו כח לכופו ולהוציא ממון מהמוחזק וה"ה דאין לו להטיל ח"ס עליו כנ"ל: וכן היכא דתובע יש לו ע"א המסייעו והנתבע משיב איני יודע באופן דלא הוי מחוייב שבועה ואיל"מ כגון היכא דלא ה"ל למידע או היכא דהתובע מודה דהנתבע אינו יודע וכמש"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק נ"א דבכה"ג כ"ע מודו דלא הוי מחושואיל"מ. וטוען התובע דחושד להנתבע דהוא מאמין לדברי העד דלכאורה נראה בזה דיהיה יכול להשביעו או להטיל ח"ס עליו שאינו מאמינו וכמש"כ הראב"ד והמבי"ט גבי צוואה בע"א. אבל באמת נראה לדעתי לחלק דאינו ראי' מן הראב"ד והמבי"ט לנ"ד והוא דהנה הקצה"ח בסי' ר"פ ס"ק ב' כתב דהיכא דיש לנו ספק אם ינתן הירושה לאחר שאינו מן יורשיו דבכה"ג מהני לסמוך על רובא ואף דקיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב עכ"ז בזה אזלינן בתר רובא דדוקא היכא דבא להוציא מן חזקת ממונא אמרו דאין הולכין אחר הרוב דחזקת ממונא עדיף מן רובא אבל היכא דלא הוי מוחזק ממש אף דבכל ספיקא מוקמינן בחזקת מ"ק עכ"ז דינו כמו כל חזקה דרובא עדיפא מן חזקה וה"ה במה דאמרינן דמעמידין נחלה בחזקת יורשיו משום דהוחזקה נחלה באותו השבט אין דינו רק כמו כל אוקי אחזקה דהולכין אחר הרוב כל שאין אדם מוחזק בה עכ"ל הקצה"ח. וכ"כ הש"ש שמעתתא ד' פ' כ"ד ע"ש. ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' ע"ב סעי' י"ח ענף ב' מזה. ולפ"ז י"ל דהיכא דמאמין לדברי העד לפי דקים לי' בגוי' ומהימן לי' כתרי וכמבואר באה"ע סי' קט"ו סעי' ז' ברמ"א בשם המהרי"ק דבזה מוציאין הנחלה מן חזקת היורש ומחוייב היורש לקיים כפי הצוואה שמעיד הע"א וכופין ע"ז בב"ד לפי דמה דמוציאין הנחלה מחזקתו אין זה הוצאות הממון מהמוחזק דהא חזינן דאף רובא מהני בזה. וגם יש להוכיח דמעלת קים לי בגוי' עדיפא ממעלת רובא דהא ע"פ רובא לא מרעינן לשטרא דהא קיי"ל לכללא דאין הולכין בממון אחר הרוב ואפ"ה ע"פ מעלת קים לי בגווי' מרעינן לשטרא כמבואר בכתובות (דף פ"ה) דשיטת רש"י דלא גבינן בי' וכ"כ הראב"ד בהשגות פ' כ"ד ה' סנהדרין ה' א'. ואלו ע"פ מעלת רובא לא מצינו כן [ועיין בברית אברהם ח' ח"מ סי' י"ג וסי' י"ד וקצרתי]. הרי דמעלת קים לי' בגוי' עדיפא מן רובא. וכיון דרוב מהני לסמוך עליו ולהוציא ממון מן חזקת היורש משום דלא הוי מוחזק גמור וכמש"כ הקצה"ח והש"ש ע"כ הדעת נותנת דסמכינן על מעלת קים לי' בגווי' להוציא נחלה מן חזקת היורש ומחוייב לקיים כפי הצואה של הע"א אם מאמינו להע"א משום דאין דינו של היורש כמוחזק גמור. אבל עדיין י"ל דהיכא דאנו דנין להוציא ממון ממוחזק גמור כמו בנ"ד דהנתבע טוען איני יודע אם נתחייבתי ויש ע"א המעיד דהוא חייב ובאופן דלא הוי מחושואיל"מ אז אף דמאמין הנתבע להע"א דמודה ע"ז אפ"ה כיון דהוי מוחזק גמור אין יכולת בידינו להוציא ממון עפ"ז וכמו דאמרו הכא בכתובות (דף פ"ה) בפשיטות קרענא ס"ד ופי' רש"י והר"נ דאין להוציא ממון או השטר מהמוחזק דאפוקי ממונא הוא ותרי בעינן. ובקצרה הוא דיש לחלק דשאני בהנידון של הראב"ד והמבי"ט גבי נחלה להוציא מן חזקת היורש ולהנתן