נחל יצחק חלק ב רט

בסי' צ"ד ובסי' רכ"ו דאף על נוטלין ג"כ יש לדון דיכול לגלגל שד"א ע"ש. ועיין בחידושי לסי' צ"ד שהארכתי בזה. והא דלא אוקמי בגמ' להך דע"א מעיד שפרוע הוא דלכן חייב שד"א דמיירי בכה"ג משום דהא סתמא תנן לע"א מעיד כו' וע"כ שפיר הקשה רבא לרב"ח כו'. אבל היכא דהוי כה"ג שפיר י"ל דמחייבו שד"א ומחמת פשיטותו לא כתבו הפוסקים לזה. ויש נפ"מ רבתי לשד"א לשבועה דרבנן. וכן לפי מש"כ דיש לחלק בין שד"א לדרבנן היכא דנתבע טוען שמא. א"כ אם הנייר הוא ש"פ אז אף בלוה טוען שמא ג"כ המלוה נשבע שד"א נגד הע"א על גוף הנייר. וממילא חייב שד"א מצד ג"ש אף דטוען שמא. אך בזה י"ל כיון דמן דין שד"א אתינן עלי' מצד ג"ש א"כ הא מבואר לקמן בסי' צ"ד סעיף ג' דאם מגלגל טענת ספק ורוצה לשלם עיקר שבועה אינו חייב על הגלגול. א"כ הכא כיון דמן תורת ג"ש אתו עלה יכול המלוה לסלקו עבור הנייר או להחזיר לו גוף הנייר ולתבוע ממנו גוף החוב בלא שבועה כיון דטוען שמא אם נימא דבטענת שמא לא תקנו חז"ל לשבועת המשנה ואף דיש לו ברי ע"פ העד מ"מ דינו כטענת שמא אף לענין הך דסי' צ"ד סעי' ג' הנ"ל ואין לחלק ביניהם. ועיין לעיל בסי' נ"ד ש"ך ס"ק ד' וקצרתי: והקצה"ח בס"ק ד' כתב דלכן בע"א בתו"ז נפרע שלא בשבועה משום דעיקר השבועה תקנו בשביל להפיס דעתו ובתו"ז הקילו. ע"כ היכא דגוף הנייר הוא ש"פ דאז אף בתו"ז חייב המלוה לישבע שד"א וממילא חייב לישבע גם על גוף החוב דלא יהיה יכול לתבוע ממנו כלל בלא שבועה. משום ג"ש היכא דטוענו ברי דאז אינו יכול לפטור א"ע אף במשלם לעיקר התביעה וחזקה דתו"ז לא מהני לפטור מן ג"ש וכמש"כ הקצה"ח בסי' צ"ב ס"ק ג' לפרש לדברי הש"ך שם בס"ק ח': וראיתי בהגהות ר' עקיבא איגר זצ"ל כאן שכתב להוכיח מן הרא"ש כתובות פ"ט סי' וא"ו ומן התוס' כתובות (דף פ"ה) והתוס' שבועות (דף מ"ב) דהקשו במה דאמרו שם איכא אינש אחרינא בהדי דמר דלהצריכו שבועה הא ע"א מחייבו שבועה. ואי נימא דבטוען שמא לא תקנו לחייב שבועה א"כ י"ל דזהו נפ"מ מן קים לי' בגוי' לענין זה ומדלא תירצו כן מוכח דס"ל דגם בטענת שמא תקנו חז"ל לשבועה נגד ע"א: ולענ"ד יש לדון בראייתו והוא דבעיקר הדבר אם תקנו חז"ל לשבועה בטוען שמא ע"פ העד י"ל דזה תלוי בפלוגתת רבא עם אביי בב"ב (דף קל"ה) דרבא מוכיח שם זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור ואביי אומר דשאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי וקוטב פלוגתתם הוא היכא דהבע"ד טוען שמא וטוען ברי ע"פ אחר אם זה הוי כמו ברי או לא. והנה לעיל סי' ע"ה ש"ך ס"ק ל"ה כפי שכתב הנתיבות שם בס"ק ח' מוכח דס"ל דברי על פי אחר אין דינו כמו ברי של הבע"ד. וקשה כיון דחזינן דרבא ואביי מחולקים בדין זה ואביי ורבא הלכתא כרבא ורבא הא סבירא ליה דברי ע"פ אחר דינו כמו ברי של הבע"ד ומוכיח עפ"ז להך זאת אומרת א"כ ה"ל למפסק כוותי'. וכן ראיתי בהר"נ לשבועות פ"ו בסוגיא דגדול הבא בטענת אביו עסקינן בשבועות (דף מ"ב) שהביא בשם הרמב"ן דהברי מפי אחר לא מקרי ברי מהא דב"ב (דף קל"ה) דמסקינן דכמנה לאחר בידך דמי. ותקשה ג"כ עליו דהא אביי מסיק שם כן אבל רבא הא אינו מחלק כן והלכה כרבא. אכן לפי הנכתב בצידו שם בב"ב דלפמש"כ התוס' בגיטין (דף כ"ו) צ"ל רבה א"ש: ועוד נלע"ד דאף לפי גירסת הש"ס שלנו דרבא אמר זאת אומרת כו'. ג"כ א"ש דברי הש"ך דס"ל לדינא דהברי של אחר לא מקרי ברי משום דאי' בכתובות (דף ע"ו ע"א) רב אשי אמר רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך והתוס' שם ד"ה רישא מנה לאבא כו' כתבו מתחלה לפרש זה ע"פ הא דב"ב (דף קל"ה) דברי שלה לא מהני לאב דהוי כמנה לאחר בידך דב"ב (דף קל"ה) כו' ודחו זה הפירוש. אכן הרשב"א והר"נ והריטב"א שם כתבו לפרש ג"כ דכוונת רב אשי הוא משום דהוי כמנה לאחר בידך ע"ש. וכיון דרב אשי ס"ל כאביי דמה שתובע ע"פ אחר אין דינו כמו ברי של הבע"ד ע"כ שפיר פסק הש"ך כן לדינא דהא קיי"ל כרב אשי נגד רבא וכמש"כ הש"ך בח"מ בסי' רס"ז סוף ס"ק ב': והנה עיקר מילתא דשקלו וטרו הראשונים אם משבעינן שד"א ע"פ ע"א היכא דהתובע טוען שמא זהו משום דקיי"ל לדינא דע"פ אחר אין דינו כמו ברי וכמש"כ הרשב"א בחי' לשבועות (דף מ') בד"ה א' ר"נ א' שמואל ל"ש אלא בטענת מלוה כו' בשם ר' אפרים ז"ל דאם תובע ע"פ העד אינו נשבע דטענת ברי בעינן ואין אדם נעשה ברי ע"י אחרים ואף הר"י הלוי ז"ל סבר כן כו' עכ"ל. הרי דעיקר הטעם להנך דס"ל דאין משביעין ע"פ ברי של הע"א משום דהברי ע"פ אחר לא מקרי ברי רק כטענת שמא וע"כ ס"ל דאף בשבועה ע"י הע"א אין להשביע כיון דמקרי טענת שמא וכללא הוא דאין משביעין על טענת שמא כן הוא קוטב סברת שיטת הפוסקים הנ"ל. ולפ"ז י"ל דלהך מ"ד דס"ל בב"ב (דף קל"ה) דגם ברי ע"י אחר דינו כמו ברי של הבע"ד עצמו דלפ"ז בוודאי משבעינן במה שתובע ע"פ הע"א משום דאין דין זה כמו טענת שמא רק כמו טענת ברי כיון דתובעו ע"פ הע"א דאומר ברי כיון דס"ל להך מ"ד דגם זה דינו כמו ברי ממש וכמו דנראה מן חדושי הרשב"א הללו. ולכן שפיר כתבו התוס' בשבועות ובכתובות והרא"ש כנ"ל להוכיח מן מה דאמר רבא לר"פ אית אינש אחרינא בהדי דמר כו' ולהקשות דאי לשבועה הא כל אדם נאמן להשביעו. ואי דנימא דמיירי דהיה התובע טוען שמא וכמש"כ ר' עקיבא איגר זצ"ל עכ"ז אכתי תקשה כיון דמיירינן שם אליבא דרבא דאמר כן לר"פ וכיון דרבא ס"ל בב"ב (דף קל"ה) דאף ברי ע"פ אחר דינו כמו ברי של הבע"ד בעצמו א"כ לשיטתו בוודאי משביעין במה שתובע ע"פ העד דזה הוי כמו טענת ברי. אכן לדינא לפי מאי דפסקינן כרב אשי דבכתובות (דף ע"ו) הנ"ל דס"ל כאביי דמחלק דשאני ברי של אחר מן ברי של הבע"ד ומקרי זה כמו טענת שמא. עדיין י"ל גבי הך שבועת המשנה דתקנו חז"ל להשביע לבעהש"ט ע"פ ע"א דגם בזה דיינינן להכלל דאין נשבעין על טענת שמא כמו בכל השבועות. אך היכא דהוי שד"א בזה כתבו התוס' בכתובות (דף י"ט ע"א) ד"ה מ"מ אמרה תורה כו' ובב"מ (דף ג' ע"א) ד"ה מ"מ אמרה תורה כו' דמשביעין שד"א אף אם תובע שמא ע"פ ע"א וכ"כ הרא"ש לשבועות פ"ו סי' ה' משום דבשד"א דיינינן להכלל דכ"מ שב' עדים מחייבין ממון ע"א מחייב שבועה כמש"כ שם. אבל בשבועה דרבנן אינו מוכח זה מן התוס' והרא"ש בפסקי' לכתובות שם דיש לחלק כן ואכתי י"ל דס"ל להתוס' והרא"ש בפסקי' דלדינא אין להשביע לשבועת המשנה ע"פ ע"א אם הבע"ד טוען שמא וראיות רע"א זצ"ל הנ"ל אינו מוכרח כ"כ. ועיין לעיל בסי' נ"ו ש"ך ס"ק ה' ד"ה והשתא אתי נמי שפיר כו' מש"כ שם בשם תשובת הרא"ש. וכן עיין מזה בספרי נחל יצחק סי' נ"ו סעי' א' ענף ב' מזה. ואף דלפמש"כ התוס' לכתובות (דף ע"ו) בכוונת רב אשי דאמר שם רישא מנה לאבא כו' דאין הטעם משום דהוי כמנה לאחר בידך אלא משום דאין חזקת האשה מועלת לגבי האב. א"כ לפ"ז אין מוכרח כ"כ בשיטת התוס' דכתובות (דף פ"ה) כל מה שכתבתי דלדינא דקיי"ל כרב אשי י"ל דהוי זה כטענת שמא במה דטוען ע"פ אחר. עכ"ז הא ידוע מש"כ היש"ש בהקדמתו לב"ק דאין להקשות בסתירת דברי התוס' אהדדי. וגם י"ל דכיון דיש מקום לומר כן בכוונת רבא דכתובות (דף פ"ה) ע"כ לא כתבו שם הנפ"מ להיכא דהנתבע טוען שמא. וי"ל דזה תלוי בהך פלוגתא דב"ב (דף קל"ה) אם ברי ע"פ אחר נחשב לברי. ולדינא לפי פירוש הרשב"א והריטב"א והר"נ לכתובות (דף ע"ו) בכוונת רב אשי שם שפיר יש לנו לדון לדינא דכיון דלא נחשב זה כמו ברי של הבע"ד ע"כ אין משביעין