נחל יצחק חלק ב רח

בב"ש שם. ולפ"ז אין סתירה לדברי הרי"ף הנ"ל אף לפי הפירוש שכתבתי בכוונת הירושלמי דמוכח דס"ל להירושלמי דאמרינן מיגו לחיובי שבועה. משום דיש לחלק דשאני בחוב בשטר כנ"ל משא"כ בחוב שכיר דאינו מצד שבועת השבע לי דתקנו גבי שטר כן י"ל בזה. ולדברי הרשב"א בתשובה דהובא בב"ש שם הא הרשב"א בחי' לשבועות פירש לכוונת הירושלמי הנ"ל דלאו משום מיגו לחיובי שבועה אתו עלה דהקדים לו שכרו ע"כ בוודאי אינו קשה עליו מהירושלמי אף אם לא נחלק בין שבועת השבע לי בשטר ובין שארי שבועות כנ"ל. ולדינא העליתי לעיל בסי' פ"ב סעי' י' דאין להוציא מהמוחזק בל"ש אף בטוען פרעתי בתו"ז אם עכשיו עבר זמנו וצריך התובע לישבע על שטרו ואח"ז יטול וכדברי הפרישה: ולכאורה יש להוכיח מן ירושלמי כתובות פ' י"ג סוף ה' ד' וירושלמי לשבועות פ' ו' הל' ד' גבי פלוגתת אדמון ורבנן הטוען כדי שמן והודה בקנקנים אם טענו כדים ג"כ או שמן בלא קנקנים ופריך עלה וישאלוני' ומשני בנשתתק. ומשמע דאם יאמר דבעת התביעה היה כוונתו על שמן בלא קנקנים דאין יכול לחייבו שד"א רק אם יאמר דהיה כוונתו אז על שמן וקנקנים. וקשה הא אף אם יאמר דהיה כוונתו בעת התביעה רק על שמן בלא קנקנים ג"כ יהיה יכול לחייב להנתבע שד"א אם יאמר עכשיו דמגיע לו גם הקנקנים רק דלא היה כוונתו אז בעת שתבעו בראשונה רק לתבוע השמן וכעין הא דח"מ סי' פ"ח סעיף י"ד דאמר התובע יש לי בידך שעורים אבל איני שואלם עתה כו'. דג"כ יהיה נאמן לחייבו שד"א במיגו דאי בעי אמר שהיה כוונתו מתחלה לתבוע גם הקנקנים וכיון דהודה הנתבע על הקנקנים יהיה נאמן במיגו לחייבו שד"א. ומוכח מזה דלא אמרינן מיגו לחיובי שבועה. אך לפי מש"כ בקונטריסי לעיל בסי' פ"ב סעי' י' לחלק דשאני מיגו לחיובי שבועה להנתבע דה"ל מיגו להוציא דלא אמרינן א"כ כמו כן י"ל הכא דלכן אינו נאמן הכא במיגו לחייב שד"א להנתבע דה"ל מיגו להוציא. וגם י"ל דכוונת הירושלמי הוא דישאלוע' הכוונה הוא דישאלנו אם תובע עכשיו ג"כ להקנקנים או דאין תובעו כלל להקנקנים גם עכשיו ובאמת אם יאמר דתובע עכשיו להקנקנים אף דלא היה כוונתו מתחלה לתבוע להקנקנים ג"כ נאמן במיגו לחייבו שד"א וע"כ אין ראי' כלל מן הירושלמי לזה. ועיין לעיל בסי' פ' סעי' א' דהעליתי דמן סתימת הש"ס דילן בכתובות (דף ק"ח) מוכח דלא ס"ל כהך דירושלמי דמוקמי ליה בנשתתק: ב (שם סעיף ב') בד"א כשעבר זמנו אבל תו"ז יפרע שלא בשבועה. והסמ"ע ס"ק ז' הביא להטור בשם ר' האי דחולק וס"ל דפוגם תו"ז צ"ש. ועיין בש"ך ס"ק ב'. והט"ז בטור סעי' ג' הקשה דלפ"ז מאי הקשו בש"ס בשבועות (דף מא) מה בין זה לפוגם שטרו הא נפ"מ לתו"ז: ולענ"ד נראה אדרבה מזה הסוגיא להוכיח כשיטת רבינו האי. והוא דיש להקשות במה דאמרו בשבועות שם מה בין זה לפוגם שטרו הא עיקר דין דפוגם הוא בכתובות (דף פ"ז) גבי פוגמת כתובתה במשנה וכן הוא בשבועות (דף מ"ה) במשנה שם ואלו פוגם שטרו לא תנן במשנה רק בברייתא שהובא בגמ' כתובות (דף פ"ז ע"ב). א"כ קשה דאמאי אמרו בשבועות מה בין זה לפוגם שטרו ולא אמרו מה בין זה לפוגמת כתובה דהא שבועת השבע לי דר"פ דיינינן גם בכתובה וכמש"כ בחי' לעיל סי' פ"ב. אבל לפי שיטת רבינו האי אתי שפיר והוא דהא אי' בב"ב (דף ה') דרב פפא ס"ל דעביד אינש דפרע בגו זמנו. והתוס' שם ד"ה כי היכי דלא ליטרדן כו' כתבו דהיכא דלא הוי חיוב ברור רק בתנאי וכה"ג דבזה כ"ע ס"ל דאינו נאמן לומר דפרע בתוך זמנו וכה"ג כתבו התוס' בב"מ (דף ק"ב ע"ב) ד"ה בחזקת כו'. והתוס' בב"ב (דף קנ"ח ע"א) ד"ה וב"ה אומרים כו' כתבו בשם ר' שמשון דעיקר הטעם דצריכה שבועה בכתובה הוא משום חשש צררי קודם מיתה. ולא כמש"כ התוס' בגיטין (דף ל"ד) ד"ה אין אלמנה נפרעת כו' והתוס' בב"ב (דף ה' ע"ב) ד"ה ואפילו מיתמי דשאני כתובה משום דהוי תנאי ב"ד. והובא פלוגתא זו באה"ע סי' צ"ו בב"ש ס"ק א' אם שייך תו"ז בכתובה או לא. ולפ"ז י"ל דלכן לא אמרו בשבועות מה בין זה לפוגם כתובה. משום דהא י"ל דהוי נפ"מ מעליא בין פוגמת כתובה לבין שבועת אישתבע לי לענין פוגמת בתו"ז דמשום שבועת אשתבע לי אין לחייבו שבועה אם טוען הנתבע פרעתי בתו"ז ואלו בפוגמת כתובה אף דהוי בתו"ז דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים דבזה אף ר"פ מודה דלא עביד דפרע תוך זמנו שמא תמות האשה בחייו ולא הוי חוב ברור וכמש"כ לעיל בשם התוס'. [ועפ"ז יש להעיר בב"ב (דף ה' ע"ב) בתוס' ד"ה ואפילו מיתמי כו'. במה שכתבו דאין להביא ראיה משלהי דמכילתין כו' דהא רב הונא ור"פ אמרו בשמעתין דלית להו חזקה דר"ל כו'. וע"פ מש"כ יש לדון בדבריהם טובא אך באמת זה אתי שפיר וקצרתי]. עכ"ז בפוגמת כתובתה דאיתרע ליה החזקה דתו"ז בזה חייבת שבועה לשיטת ר' האי דטעמו הוא משום דאיתרע ליה הך חזקה דתו"ז כמש"כ הה"מ גבי פוגם שטרו והובא בסמ"ע ס"ק ז' ובקצה"ח ס"ק א'. ע"כ מן פוגמת כתובתה אין להקשות על ר"פ משום די"ל כנ"ל. אבל מן פוגם שטרו שפיר הקשה הש"ס על ר"פ לשיטתו דס"ל דאדם פורע בתו"ז א"כ אף בשטר בתו"ז יכול להשביעו בטענת השבע לי לשיטת ר"פ ולכן הקשו מה בין זה לפוגם שטרו. א"כ לפי מה דנתבאר הוי סייעתא מן הא דשבועות לשיטת רבינו האי. וראיתי בתשובת רע"א זצ"ל סי' קנ"ג חלק כתבים שהעיר כן בהך דשבועות דאמרו מה בין זה לפוגם שטרו ולא אמרו מה בין זה לפוגמת כתובתה וכן העיר בדרוש וחדוש לרע"א בכתובות (דף פ"ז) ע"ש. אכן לפי מש"כ אתי שפיר בפשיטות: ובעיקר הענין דשיטת ר' האי אם אמרינן בפוגם תו"ז דאיתרע ליה החזקה דתו"ז. הארכתי בזה לעיל בסי' ע"ח סעיף א' בחידושי שם ותירצתי שם שיטת המחבר דכאן על נכון בעז"ה ע"ש: ג (שם סעיף ה') ע"א מעיד בשטר שהוא פרוע לא יפרע אלא בשבועה וכתב הש"ך בס"ק ז' עיין בכ"מ פ' כ"ד הלכה א' שכתב דדוקא כשהבעל או הלוה טוען ברי ואין דבריו נראין לי דהא קיי"ל בטוענו בספק ע"פ העד צ"ש כו'. וכ"כ החלקת מחוקק בסי' קט"ו בס"ק למ"ד. והאו"ת בס"ק ז' כתב לחלק דשאני הכא בשבועות ע"א נגד השטר דמה"ת פטור משבועה אלא משום להפיס דעתו של הבעל או המלוה תקנו לשבועה זו כמבואר בכתובות (דף פ"ז) ע"כ היכא דהתובע טוען שמא לא שייך להפיס דעתו ע"ש. ובאמת מזה הלשון אין כ"כ הכרח דהא מצינו בב"מ (דף ל"ה ע"ב) גבי שבועת שומרים דאמרו ג"כ לשון זה דאי' שם שוכר משעת מיתה קני ושבועה כדי להפיס דעתו של בעל הבית עכ"ל. הרי דאף בשבועת שומרים דעיקרו על טענת ספק של המפקיד והמשכיר מ"מ אמרו ללשון דלהפיס דעתו של בעה"ב כיון דיש מקום לחושדו א"כ כמו כן הכא י"ל דאף בטענת שמא שייך לומר כן וע"כ מן פשט הלשון אין להוכיח כן. אך זהו חילוק נכון בפ"ע לחלק דשאני בשד"א משבועה דרבנן בזה: ונלע"ד דהיכא דהלוה טוען פרעתי ותובע גוף השטר באופן ששוה הנייר ש"פ לצור ע"פ צלוחיתו וכעין הא דקידושין (דף מ"ח ע"א) דשמין הנייר אם יש בו ש"פ כו' והע"א מעיד שהוא פרוע דאז נראה ברור ופשוט דהע"א מחייבו להמלוה שד"א על גוף הנייר של השטר דזה הוי שבועה להחזיק וגם לא שייך בזה לומר דאין נשבעין על שעבוד קרקע וכיון דהוי שד"א על גוף הנייר ממילא יכול לגלגל על המלוה לשבועה על גוף החוב כפי הסך שתובע דלא יהיה יכול להוציא מן הלוה כלל לגוף החוב אף דירצה ליתן להלוה דמי הנייר וכדין כל גלגול שבועה ואף בנשבעין ונוטלין כתב הקצה"ח