נחל יצחק חלק ב רה

דהוי כא"י א"פ. וע"כ אין זה דומה כלל להא דסוף סי' מ"ט הנ"ל וקצרתי. אך באמת ז"א דכיון דלא נחתינן לנכסיה בשבועת היסת אף דענשינן לי' מ"מ אין זה נקרא בשם חיוב על הלוה וגם בזה דיינינן דכיון דהלוה פטור ולא נחתינן לנכסי' כ"ז דאומר דפרעו ע"כ הדין נותן דאין גובין מן הערב. אך אם הלוה חוזר מאימת השבועה ומודה דלא פרעו אף דלא נשבע הלוה ע"ז ג"כ גובין מן הערב כפי הטעם שנתבאר. והא דמבואר בסי' קכ"ט סעי' ט' דקודם שנפרע מן הערב צריך הלוה לישבע שעדיין הוא חייב חוב זה כו'. זה אינו רק לחייב על הלוה אבל אם הלוה אלם ואינו רוצה לישבע ע"ז רק עומד ומחזיק בדבריו שהוא חייב חוב זה בזה וודאי גובין מהערב וכמש"כ הקצה"ח בסי' קכ"ט סעיף ט' דאם ברח הלוה ולא נשבע דגובין מן הערב אם הודה הלוה על החוב דעיקר היא ההודאה אבל השבועה שלו אינו מעכב ע"ש. וה"ה אף אם הלוה בפנינו ואינו נשבע מחמת שהוא אלם דגובין מן הערב כיון דהודה. ולכן אמרו דנשבע הלוה ונפטר הוא והערב משום דאם יודה עכשיו מן אימת השבועה אף דכפר מתחלה מ"מ עכשיו שיהי' מודה אף דלא ישבע ע"ז גובין מן הערב והטעם הוא כמו שנתבאר: ונקדים לדברי המל"מ שהובא בקצה"ח סי' ט' ס"ק א' וכן להכנה"ג ביו"ד סי' קס"ט דכתבו דכופין להלוה לתבוע בכדי שיהי' לו במה לפרוע משום דפריעת בע"ח מצוה כו' וכמש"כ הקצה"ח שם להסביר זה דכיון שיש לו עצה שיהיה ביכולתו לסלק להבע"ח דמחוייב בזה וכופין לו ע"ז כדי שיקיים המצוה ע"ש. [ועיין בב"ק (דף פ"ט) תוס' ד"ה כל לגבי בעלה כו' מש"כ בסה"ד ואם אין לה אין משועבדים לניזק לעשות לו קיומים צ"ע עכ"ל התוס'. וכ"כ בהג"א שם. ויש לחלק וקצרתי]. א"כ לפי מה דנתבאר דאף דכפר הלוה מתחלה מ"מ אם יודה עכשיו שלא פרע להחוב שנעשה פ' ערב עבורו דאז יהיה הדין דיגבה המלוה לחובו מן הערב. ע"כ הדין הוא דיכול המלוה לחייב שבועה להלוה דהא המלוה טוען ברי שלא נפרעתי על החוב שנעשה פ' ערב עליו רק קבלתי על חוב אחר. א"כ אתה הלוה יש לך עצה להמציא לי הפרעון מן הערב כשתהי' מודה על האמת ומחוייב הלוה ע"ז מצד פריעת בע"ח מצוה כיון דאם יהיה מודה ע"ז יהיה בידו במה לקיים מ"ע דפריעת בע"ח כיון דבאמת יהיה גובה חובו בדין מן הערב שנתערב לו מרצונו. א"כ כיון דלדברי המלוה דטוען ברי הדין הוא כן ע"כ בכופר הלוה ע"ז הדין הוא שישבע הלוה ואז אם לא יודה הלוה יפטר הערב אבל אם יודה מן אימת השבועה שלא נפרע המלוה מן החוב שנעשה פ' ערב אז לא יפטר הערב וכמש"כ לעיל בכוונת הרמ"א בסי' קכ"ט סעי' ח' דכתב ג"כ דאם אמר הלוה פרעתיך נשבע הלוה ונפטר הוא והערב כנ"ל. דהכוונה הוא דהחיוב על הלוה לישבע כדי לברר אשר כדבריו כן הוא ואם יודה האמת אז יהיה חייב הערב אף שכפר מתחלה. וה"ה כאן הכוונה שהחיוב על הלוה לישבע ואם יהיה מודה לדברי המלוה יהיה חייב הערב אף שאמר מתחלה להיפך וא"ש לתרץ קושיות הג"ת והשער משפט: עוד הקשה השער משפט בס"ק ג' דאמאי לא יהיה הלוה יחשב כעד דהא לדידי' אין שום נפ"מ אם חייב חוב זה או חוב אחר ואם יהי' לו מעות יצטרך לשלם להמלוה מחמת חוב האחר וא"כ הוי עד מעליא וכמש"כ הסמ"ע בסי' קכ"ג סעי' י"א כו' דהא סוף סוף חייב להמלוה חוב האחר. אך לפמ"ש דמיירי הכא שיש להלוה נכסים במדינה אחרת ניחא די"ל דהוי נוגע בעדות משום דחיוב הלוה נוח לו מחיוב הערב ואף דהסמ"ע והש"ך שם ס"ל דל"א השני נוח לי אלא בבא להוציא אבל לא כשהעד חייב כבר תמהתי בסי' ל"ז סעי' י"א כו' עכ"ל הש"מ. אכן בספרי נחל יצחק סי' ל"ז סעיף י"א כתבתי לתרץ לתמיהת השער משפט בסי' ל"ז סעי' י"א הנ"ל א"כ העיקר כדברי הש"ך והסמ"ע דלא הוי נוגע משום השני נוח לי כו' בבא ליפטר ותקשה כאן לקושיות הש"מ. ואפשר דגם הגי"ת להבעה"ת שער עשרים ח"ב אות א' נתכוין לקושיות הש"מ הנ"ל ג"כ: ונלע"ד לתרץ לקושיות הש"מ והוא דהא מבואר לקמן בסי' קל"א סעי' ד' בהגהת הרמ"א דהערב יכול לכוף להלוה לפוטרו מן הערבות כו'. והש"ך שם ס"ק ו' כתב דלא קאי דברי הרמ"א רק להיש חולקים דהביא שם לעיל. אכן התומים כתב שם דהרמ"א סתם כן לדברי הכל ע"ש. וכיון דהערב יכול לתבוע את הלוה שיוציאנו מן הערבות ואף קודם שיפרע הערב להמלוה יכול לתבוע את הלוה ע"ז. ע"כ שפיר אמרו הכא דהלוה שאומר שהמלוה נפרע להחוב שנעשה פ' ערב אין דין עד כשר עליו משום דהוי נוגע בעדות דדוקא היכא דהוי נפ"מ לדידי' אם הוי בע"ד של איש פלוני או של איש האחר בזה שפיר אמרו דהיכא דהוי ליפטר לא הוי נוגע משום השני נוח לי כו' כיון דלא הוי הנפ"מ רק אם חייב לזה או לזה וסוף סוף הא לא הוי בע"ד רק לאחד מהם ע"כ ס"ל דבבא ליפטר לא מיפסל משום נוגע בכזה. אבל הכא כל זמן דלא ישלם להמלוה החוב שנעשה פלוני ערב אז יהיה להלוה שני תובעים ובעל דין שיהיה להם דין ודברים עליו דהא המלוה יהיה עליו התביעה בוודאי וכן הערב אף מקודם שיפרע להמלוה יהיה תובע ובעל דבר לתבוע מן הלוה שיוציאנו מן הערבות. הן אם יש להלוה נכסים כמש"כ הש"מ ואף אם אין לו נכסים כלל בשום מקום מכל מקום הא יהיה כל אחד מהם היינו המלוה והערב דין ודברים עליו כנ"ל כמו בשבועת אין לי להשביעו בכל שלשים יום כמבואר בסי' צ"ט. וא"ה הוי נפ"מ רבתא להלוה דאם יפטר מן החוב שנעשה פ' ערב אז לא יהיה עליו רק בעל דבר ותובע א' היינו המלוה לבדו ואם לא יפטר מן חוב זה אז יהיה לו שני תובעים ובעלי דינים שיעוררו עליו תמיד טענות ותביעות היינו המלוה וכמו כן הערב בטענתו שיוציאנו מן הערבות ועל כן הוי נוגע גדול דבוודאי הוי לו טובה ביותר אם לא יהיה עליו רק בע"ד ותובע א'. ובוודאי גרע להלוה ביותר אם יהיה עליו שני בעלי דינים ותובעים שיעוררו עליו לצעוק ולתבוע ממנו ע"כ שפיר כתבו הכא דאין להלוה שם עד כשר משום דהוי נוגע גמור. ואף לפי מש"כ הש"ך דרק לדעת יש חולקים כתב הרמ"א דהערב יכול לכוף ולתובעו להלוה שיוציאנו מן הערבות ולאו דברי הכל כן מ"מ הא כיון דיש פלוגתא בזה ע"כ י"ל בכזה לאו כ"ע דינא גמירי וכמש"כ בספרי כמה פעמים בהרבה ראיות דהיכא דהוי פלוגתא אף דלדינא לא קיי"ל כן מ"מ י"ל דטעה הבעל דין בזה. א"כ ה"ה כאן כיון דיש סוברים דיכול לתובעו שיוציאנו מן הערבות ע"כ י"ל דהלוה בעת שבא לב"ד דלא ידע אז הדין לאמיתו מקודם שיגידו לו הב"ד איך הוא הדין בזה הוי אז בשם נוגע בעדות דחושש דיהיה עליו שני תובעים כנ"ל. ואף לאחר זה דיגידו לו הב"ד איך הוא הדין בזה הא יש בזה חשש דישתדל להחזיק לדבריו הראשונים כדמצינו כעין זה בכמה דוכתי וכיוצא כזה כתב השער המלך פ' ט' ה' אישות ה' י"ב שהביא בשם השיטה לקדושין (דף ס"ג) שכתב בהא דאמרו התם נאמן ליתן גט ואין נאמן לכנוס דפירש דמיירי שבא ואמר אני קדשתי' ואתן לה גט אז נאמן ונותן לה גט אבל היכא דלא אמר כן מתחלה א"נ אף ליתן גט משום דהוי נוגע להנאתו והשתא כי יהיב גיטא לאחזוקי דיבורו קא עביד. וזהו כסברת הש"ך בסי' ל"ג ס"ק ט' דחיישינן לאחזוקי דיבורא. והארכתי מזה בספרי נחל יצחק סי' ט"ו. ואף לפי דברי התומים בסי' ל"ג ס"ק ח' דהעלה לדינא דלא חיישינן לאחזוקי דיבורא מ"מ א"ש דהא כבר כתבתי בשם התומים בסי' קל"א דכתב דהרמ"א כתב שם לדברי הכל דהערב יכול לתבוע להלוה להוציאו מן הערבות ע"כ בוודאי א"ש ואין זה דומה להך דסי' קכ"ג דכתבו דלא אמרינן השני נוח לי כו' בבא ליפטר משום דיש לחלק בפשיטות דשאני היכא דהוי עליו שני תובעים ועכשיו לפי דבריו לא יהיה עליו רק תובע א' והוי נוגע בעדות ומתורץ קושיות הש"מ: