נחל יצחק חלק ב רד

בתוס' יו"ט ליבמות פ' י"ג משנה י"ב יש לדון עפ"ז טובא וליישב דברי הנ"י יש לי כמה דרכים. אך מש"כ להעיר על דברי הש"ך אין ענין לזה מן דברי הנימוקי יוסף הנ"ל וקצרתי: והא דתוך ל' דכופין אותו שיחלוץ לה נראה לי דהטעם הוא משום אוקי אחזקה דלא נעשה דבר המחודש של הבעילה וכמו בכל ספק דמוקמינן על חזקה הראשונה כידוע. וכמבואר בח"מ סי' רמ"א סעי' י' ובסמ"ע ס"ק כ"ג גבי תנאי דקום ועשה דאינו נאמן לומר דקיים התנאי משום ה"ט ע"ש והדברים ארוכין ולכן דברי התוס' והש"ך צ"ע. ואחר כותבי זה ראיתי בתוס' ר' עקיבא איגר זצ"ל במשניות ליבמות פ' י"ג משנה י"ב אות ק"ו שהעיר בקצרה כעין זה על התוס' ב"ב (דף ה') הנ"ל ע"ש. ובוודאי אין סברא לומר בכוונת התוס' דקאי על דברי המקשה דהקשה ביבמות שם עד שכופין אותו לחלוץ ניכפנו ליבם דלא אסיק אדעתי' דמיירי בנתן לה גט ולא הקשה רק דניכפנו לייבם אבל מה דמבקשין ממנו לאחר ל' ע"ז היה ניחא להסוגיא וע"ז הקשו התוס' דהא יש לה מיגו דאינו יכול לבא עלי דנאמנת ומוכח מזה דלא מהני מיגו במקום חזקה. דזה אינו מספיק ליישב דברי התוס' דהא י"ל דלכן לא הקשה בתחלת הסוגיא דלא ידעו דמיירי בנתן לה גט דהא יש לה מיגו. משום דהוי מצי מדחי לי' דלא אמרינן מיגו במקום חזקה כדחזינן דאיבעיא להו ע"ז בב"ב שם וע"כ הקשו ביותר דניכפנו לייבם. אבל כיון דמסיק הש"ס דמיירי בנתן לה גט א"כ אין שום מקום למפשט מדהתם דלא אמרינן מיגו במקום חזקה משום די"ל כנ"ל ועוד יש לי כמה דרכים לדחות זה וע"כ דברי התוס' צ"ע. וכש"כ בדברי הש"ך הנ"ל דאין שום סברא לפרש לדברי הש"ך דקאי למאי דסלקא דעתיך דשם ולכן צ"ע: סימן פג א (סעיף ב') אם הלוה מודה בשתי הלואות ונתן לו מנה סתם ולא פירש והמלוה אומר שרוצה לחשוב אותן בפרעון חוב שאין לו כה על הלוה כו' הדין עם המלוה כו'. וכתב הסמ"ע בשם הטור הטעם דעבד לוה לאיש מלוה. וכ"כ הבעה"ת שער כ' ח"א סי' ב' בזה"ל דעבד לוה לאיש מלוה ולפיכך הרשות ביד המלוה לומר לא אטלם אלא לרצוני: ונראה לי דזה לא שייך רק בפרטי' זוזי דבזה יכול המלוה לומר דקבלתי אותם עבור חוב אחר אבל אם הי' הפרעון בקרקע או בחפצים בזה הדין נותן דאם פירש הלוה שנותנו בפרעון חוב פ'. והמלוה שתק וקיבל את החפץ או הקרקע ומשתמש בהם. בזה נראה לומר דכיון דפירש הלוה דנותנו עבור חוב פ'. וע"כ לדברי המלוה שרוצה לקבלן עבור חוב אחר א"כ הא אסור לו להשתמש בהקרקע או בהחפץ כ"ז דלא גבה אותם בב"ד דהא אסור להמלוה ליטול חפץ מן הלוה ולהשתמש בו כ"ז דלא שם אותו בב"ד. וצריך גוביינא ואחלטתא מן ב"ד אם הלוה אינו מגבהו מדעתו וכיון דהתנה הלוה בפי' דמגבהו עבור חוב הידוע לו דוקא א"כ כשהמלוה רוצה לקבלן עבור חוב אחר הוי גזל בידו ע"כ אם שתק בוודאי נתרצה לדברי הלוה. אכן בפרעון מעות בזה שפיר יכול המלוה לומר דקבלתי עבור חוב אחר דאף דהלוה אינו רוצה לפרוע עבור חוב האחר מכל מקום הא במעות יכול המלוה לתפוס בע"כ של הלוה ולהשתמש בהם בלא רשות ב"ד כמבואר בסי' ע"ב סעי' י"ז דמה"ט בתפס מעות א"צ שבועה בנק"ח ואף במעות צרורים הדין כן וכמש"כ הקצה"ח שם בס"ק כ"ב דמעות יכול לגבות מעצמו בלא שומת ב"ד כו' ע"ש. וכן כתב הש"ך לקמן סי' ק"י ס"ק ה' לחלק בין תפס מעות לתפס חפץ. וכן מבואר חילוק בין תפס מעות לתפס חפץ בסי' פ"ז בסמ"ע ס"ק כ"ב ובש"ך ס"ק כ"ד בשם הר"נ. וכוונת הבעה"ת והטור שכתבו דהדין עם המלוה דעבד לוה כו' הכוונה הוא דכיון דהלוה משועבד להמלוה עבור חוב האחר ג"כ ע"כ יש כח להמלוה לתפוס את המעות בע"כ של הלוה אף דלא גבה אותם בב"ד ונאמן לומר דקבלם על חוב אחר ומה ששתק כדי שיתן לו המעות וכמש"כ הרמ"א בשם הר"נ בהכותב. וכן מדוקדק לשון הר"נ שם והרמ"א שכתבו כדי שתתן לי המעות כו' דמשמע דהך דינא לא שייך רק במעות וכן כתב הרמ"א שם אח"ז בשלח עם המלוה מעות לאחרים וקבלם בשתיקה יכול לומר דמה ששתקתי כדי שתתן לי המעות דזה ג"כ במעות. משא"כ בחפץ אינו יכול להחזיק לעצמו כ"ז דלא גבה אותם בב"ד וזהו מורה ג"כ על כל המבואר שם דדוקא במעות שייך כל הנאמר שם. ועיין מזה באה"ע סי' כ"ת סעי' ג' ובקצה"ח סי' ק"ץ ס"ק ה' ובמה שהביא שם להרשב"א בחי' לקידושין (דף י"ג) מזה וקצרתי. וכ"ז פשוט: ב (שם סעיף ג') אם הלוה אומר מחוב פלוני שפלוני ערב נתתים לך וע"מ כן קבלתם והמלוה אומר לא נתרציתי אלא מחוב פ' שאין בו ערב אם החוב כו' הוא מע"פ נאמן הלוה בש"ה ונפטר הערב כו'. והקשה השער משפט שבועה זו מה טיבא הא מ"מ חייב הלוה חוב האחר וכיון דמיירי שאין להלוה לשלם כו' ועוד קשה דהא בסי' פ"ז סעי' כ"ה פסק הרב דמי שאין לו לשלם אין משביעין היסת כו' עכ"ל. וכבר הקדימו הגידולי תרומה לבעה"ת שער עשרים ח"ב אות א' להעיר כעין זה ונשאר בקושיא: ונראה לע"ד ליישב דברי הבעה"ת והש"ע והוא דהקצה"ח בסי' ל"ט ס"ק ה' כתב דבכל ערב שנסתפק אם פרעו הלוה להמלוה אף במע"פ הוי ככל אינו יודע אם פרעתי דחייב הלוה כשטוען שמא בהפרעון והמלוה אומר ברי שלא נפרעתי ע"ש. והא דאם הלוה אומר פרעתי והוא מלוה בע"פ נשבע הלוה היסת ונפטר הוא והערב כמבואר בסי' קכ"ט סעי' ח'. אף דהוי הערב כאומר א"י א"פ וקיי"ל לדינא דהברי של אחר לא מהני וכעין המבואר בסי' ע"ה ש"ך ס"ק נ"ה וכמש"כ בחי' שם. עכ"ז פטור הערב אם הלוה אומר פרעתי משום דקיי"ל דהיכא דהלוה פטור דאז נפטר הערב כמבואר בבכורות (דף מ"ח) ולעיל סוף סי' מ"ט אבל היכא דהלוה אומר מתחלה פרעתי ואח"ז בעת שמחייבין להלוה שבועה הודה מאימת השבועה שלא פרע בזה הדין נותן דיהיה חייב הערב ולא שייך לומר בזה דהא טען הלוה מתחלה דפרע החוב ויהי' פטור. דזה אינו דכיון דע"פ דין חייב הערב משום דהוי ככל א"י א"פ כנ"ל רק כ"ז דהלוה עומד בדבריו שפרעו אז אין לחייב להערב משום דכיון דהלוה פטור ממילא נפטר הערב ולכן כיון דעכשיו חוזר הלוה ומודה שלא פרעו ה"ז דומה להא דהלוה אומר שפרעו דנפטר הערב. אבל אם יבואו עדים להעיד לאח"ז להכחיש לדברי הלוה ומעידין דלא פרעו בזה וודאי חייב הערב דאף דמקודם דבאו העדים הי' פטור הערב מ"מ עכשיו שנתחייב הלוה חייב גם הערב וה"ה כשמודה עכשיו הלוה דהוא חייב כיון דהודאת בע"ד לחובה הוי כמאה עדים הוי זה כמו בירור גמור דיהי' חייב הערב וכיון דהלוה חייב עכשיו ע"כ גבינן מן הערב. ולכן כתבו שפיר דנשבע הלוה היסת ונפטר הוא והערב. דמשמע מזה דאם מודה עכשיו מאימת השבועה ומודה דלא פרעו דגובין מן הערב אף דאמר תחלה פרעתי: ואפשר דאף דהלוה אומר עדיין שפרעו ואינו רוצה לישבע היסת ע"ז ג"כ יש לדון דגובין מן הערב מה"ט דנתבאר דכל ערב הוי כא"י א"פ רק היכא דמיפטר הלוה אין גובין מן הערב וע"כ כ"ז דאינו נשבע הלוה י"ל דכיון דאינו רוצה לישבע הדין הוא דענשינן להלוה וע"כ ממילא מקרי זה בשם חיוב על הלוה דלא נפטר הערב דזה מקרי חיוב ולא בשם פטור על הלוה והא דסוף סי' מ"ט אפשר דמיירי דכבר נשבע הלוה. וכן משמע פשט הלשון דאמרו שם בסי' קכ"ט נשבע הלוה היסת ונפטר הוא והערב דמשמע דכ"ז דאינו רוצה לישבע הדין הוא דגובין מן הערב משום