נחל יצחק חלק ב רג

מן יורשים והאו"ת דחי לראי' שלו דשאני יורשים אבל בתובע עצמו דה"ל למידע בזה מגרע החזקה דתו"ז ומספקא להמרדכי אם מהני החזקה דתו"ז אף בתובע טוען שמא או לא ע"ש בש"ך ובאו"ת באורים שם ס"ק א'. ואי נימא דחזקה דתו"ז מהני אף בתובע טוען שמא משום דאלימא להחזקה דתו"ז יותר משטר דבסי' נ"ט. לפ"ז יש לחלק בפשיטות ולומר דאף דנימא דמיגו עדיפא מן חזקה דתו"ז עכ"ז אתי שפיר מה דאמרו דחזקה דתו"ז פוטרת משבועה ואלו מיגו לפטורי משבועה לא אמרינן. משום דיש להסביר זה על נכון אף דמיגו עדיפא ממעלת חזקה דתו"ז. דהנה סברת הסוברים דלא אמרינן מיגו לפטורי משבועה כבר נתבאר בשם הט"ז הטעם הוא משום דמה דאיכא לברורי מבררינן וכיון דבידו לברר בשבועתו מחוייב לברר להספק שהטילה התורה או חז"ל עליו לברר ע"י שבועתו. וע"כ דוקא במיגו דעיקר מעלת מיגו אינו רק בטוען ברי דהא בטוען שמא לא שייך דין מה לי לשקר כלל וע"כ שייך התם שפיר לדון ולחייבו שבועה לברר הדבר אם האמת הוא כדבריו בטענת ברי שלו. משא"כ במעלת חזקה דתו"ז כיון דאף בטוען שמא ג"כ מהני מעלת חזקה דתו"ז ע"כ לא שייך התם לומר דהא בידו לברר וכל מה דאיכא לברורי מבררינן. דהא אף אם יאמר שאינו יודע בברי אם נפרע לחובו או לא ג"כ גובה ע"י החזקה דתו"ז ואף בטוען ברי שלא נפרעתי מ"מ הא יכול לשנות טענתו מפטור לפטור ולומר דאינו יודע האמת בזה וכמבואר בסי' ע"ט. וגם אף דלא יחזור מן טענת ברי שלו עכ"ז לא שייך לדון בחזקה לחייבו שבועה משום כל היכא דאיכא לברורי. דהא באמת אף אם לא יברר לישבע שטוען בברי כן רק דנולד לו ספק בהפרעון ג"כ יכול להוציא מן הנתבע ע"י החזקה. ואין אנו יכולין לחייבו שבועה רק שישבע שאינו יודע מן הפרעון. ולפ"ז י"ל דאף דנימא דחזקה דתו"ז גרוע מן מעלת מיגו מ"מ אתי שפיר מה דלא אמרו גבי חזקה דלא יפטור מן השבועה משום דאיכא לברורי כו' וכמו במיגו. משום דיש לחלק בפשיטות לפ"ז דשאני במיגו דלא שייך לדון למעלת מיגו רק בטוען ברי ע"כ שפיר אמרינן כל מה דאיכא לברורי מבררינן דהא כשישבע כי האמת עמו כפי טענת ברי שלו א"כ אז יתברר לנו על נכון ע"י שבועתו דהטילו חז"ל עליו להאמית להענין. אבל בחזקה דתו"ז דאף שישבע שנולד לו ספק בהפרעון עכ"ז לא יברר לנו להאמת בברי ובכה"ג לא שייך לדון דכל מה דאיכא לברורי מבררינן משום דהא אף אחר השבועה דהטילו עליו ג"כ לא יבורר לנו האמת על נכון וע"כ בכה"ג לא דיינינן להכלל דכל מה דאיכא לברורי מבררינן. וכעין זה הסברא כתב הנו"ב במ"ק ח' יו"ד סי' נ"ז גבי ספק ספיקא דאמרו דהיכא דאיכא לברורי מבררינן דזה אינו רק היכא דיברר שיהיה לנו וודאי אבל היכא דאף לאחר הבירור לא יהיה וודאי רק ספק. בכה"ג לא דיינינן לומר דכל היכא דאיכא לברורי מבררינן וכ"כ החוות דעת ביו"ד בכללי הספק ספיקא של הש"ך ליו"ד סי' ק"י ס"ק ל"ה ע"ש וכן הסברא נוטה דכיון דאף לאחר שישבע כפי החיוב שהטילו עליו דלא יבורר לנו האמת ע"י טענתו. רק עיקר הסמך להוציא הממון מהמוחזק הוא ע"פ מעלת החזקה דתו"ז א"כ לא קרינן בזה איכא לברורי כו' אלא דסמכינן על החזקה בלבד. כן יש לדון בכ"ז ואין מקום לקושיא הנ"ל. אך כ"ז אי נימא דחזקה מועיל אף בתובע טוען שמא. וכן יש לדון עפ"ז בדברי התוס' דב"ב (דף ה') בד"ה מי אמרינן במקום חזקה כו' הנ"ל ובדברי הש"ע בסי' ע"ח סעי' ב'. אבל לפי מש"כ הסמ"ע בסי' ע"ח ס"ק א' בפשיטות דחזקה לא מהני בתובע טוען שמא וכן הוא שיטות האחרונים שם ע"כ ליתא לכל מה שכתבתי. וע"כ העיקר כמו שכתבתי מתחלה לתרץ לקושיא זו משום דבאמת גם במעלת מיגו פוטרת משבועת יתומים כנ"ל בארוכה: סימן ג בכללי מיגו ג ובענין מיגו להוציא דלא אמרינן נתבאר בחידושי לעיל בסי' ג' בענין תפיסה בדררא דממונא דהיכא דיש חזקת מרא קמא המסייע להתובע דבזה דיינינן דמהני מיגו להוציא מהמוחזק כמו שהארכתי להוכיח שם בעז"ה ע"ש: ובענין מיגו במקום קול כתבתי לעיל סי' ע"ט בש"ך ס"ק כ"ג לדון דבר מחודש בזה: ובענין מיגו לחיובי שבועה כתבתי לעיל בסי' פ"ב סעיף י' קונטרס גדול בזה הענין ב"ה. ועיין מזה לקמן בחידושי לסי' פ"ד סעי' ב'. והנה לעיל בסי' פ"ב סעי' יו"ד הנ"ל הבאתי להוכיח בשם הגהות מיימוני ה' אישות פ' כ' הלכה ה' אות ד' דס"ל דאמרינן מיגו לחיובי שבועה ואזיל לשיטתו כמש"כ בהג"מ לרמב"ם פ' י"ד הל' מלוה הלכה א' אות ד'. וכעת נתחדש לי עוד בעז"ה שראיתי בתשובות מיימוני ה' משפטים סי' ל"ד שכתב באחד שתבע מחבירו איזה חוב והשיב לו איני חייב ואלו חייב הייתי לך היה לך לעכב בעת שקנית ממני מעיל ונשאל אם מחייבין שבועה והשיב אם ליכא עדים על קניות המעיל ודאי דנאמן במיגו וחייב ש"ה ואף בהיה עדים ע"ז אין זה דומה לסוף כתובות דיכול לומר דהיה ירא שלא ימכור לו כלום כו' ע"ש. הרי מבואר להדיא דס"ל לתשובת מיימוני דמהני מיגו לחיובי שבועה דהא כתב דאם היה מיגו להתובע אזי בוודאי חייב הנתבע ש"ה. ואף שכתבתי שם דהיכא דיש להתובע מיגו לחייב שבועה להנתבע דהוי זה כעין מיגו להוציא דלא אמרינן עכ"ז י"ל דהך תשובת מיימוני ה' משפטים הנ"ל אזיל כשיטת הפוסקים דס"ל דאמרינן מיגו להוציא כמבואר בסי' פ"ב ובסי' פ"ג ובסי' פ"ד בש"ך לפלוגתת הפוסקים בזה. א"כ הנך דברי הגהות מיימוני ה' אישות הנ"ל והג"מ הל' מלוה הנ"ל ודברי תשובת מיימוני ה' משפטים הנ"ל הם הכל בשיטה א' דדיינינן מיגו לחיובי שבועה. ולדינא כבר נתבאר בארוכה בחי' לסי' פ"ב סעי' י' ע"ש: סימן ד בכללי מיגו ד הש"ך ס"ק י' הביא לדברי התוס' בב"ב (דף ה' ע"ב) ד"ה מי אמרינן מיגו כו' שכתבו דאמאי ביבמה שאמרה לא נבעלתי דלאחר שלשים מבקשין הימנו. וקשה הא אית לה מיגו דאינו יכול לבא עלי דנאמנת כו'. וביאר הש"ך טעמם דאי אמרה אינו יכול לבא עלי דנאמנת דזהו משום חזקה אין אשה מעיזה בפני בעלה והאריך בזה. וגם כתב דהא דנאמנת לומר לא נבעלתי בתוך ל' יום הטעם ג"כ משום חזקה דאינה מעיזה: ולענ"ד יש לדון בזה טובא לפי מש"כ הר"נ בסוף נדרים (דף צ"א) בד"ה ואיכא למידק כו' בשם הרמב"ן ז"ל דשא"ה בהא דסוף הבע"י דאיהו בעי לאפוקי אותה מעיזה ומעיזה כו'. הרי דהיכא דאינו חפץ בה ואדרבה בא לגרשה אז מעיזה וליתא לחזקה זו. א"כ הא אמרו ביבמות (דף קי"ב) על הא דיבמה שאמרה לא נבעלתי והוא אומר בעלתי דמיירי בגיטה יוצא מת"י א"כ לדברי היבם כבר יצתה מרשותו ואינה אשתו. וזה עדיף מן נידון דהר"נ הנ"ל דהא לפי דברי בעלה שבא עלי' כבר א"כ אינו בעלה עוד עכשיו לאחר שנתן לה הגט א"כ לא שייך כלל הכא להך חזקה דאינה מעיזה בפני בעלה כיון דלדבריו שוב אינו בעלה. לכן אינו קשה דהא יש לה מיגו דאינו יכול לבא עלי' כו'. דהא י"ל דאינה נאמנת לומר כן כיון דלא שייך בזה הך חזקה דאינה מעיזה. וכן מש"כ הש"ך דלכן נאמנת לומר בתוך שלשים לא נבעלתי דזהו משום חזקה דאינה מעיזה. הא לפי מה שכתבתי לא שייך התם הך חזקה כלל. ועוד דהא לפי האוקימתות דמוקמינן שם ביבמות (דף קי"ב) דמיירי בנתן להיבמה גט א"כ הא נפסלה ונאסרה להיבם ע"י הגט. א"כ גם לדברי היבמה דלא נבעלה עדיין ג"כ נאסרה עליו מחמת הגט א"כ וודאי דלא שייך בזה להחזקה דאינה מעיזה בפני בעלה. ובדברי הנימוקי יוסף ליבמות (דף קי"א) אשר הובא