נחל יצחק חלק ב רב

לא מהני מיגו לפוטרו משבועה זו. דעדיין י"ל בזה דזה תלוי בשני פירושים בהרא"ש לב"ב פ"ג סי' י"ז דהקשה מה אהני לרבא בר שרשום טענה זו הא עדיין חייב לישבע שבועת היסת ותי' בתחלה דכיון דטוענים שמא אינו חייב היסת וכן הוא בתוס' שם. ועוד תירץ הרא"ש דכוונת רבא ב"ש היה דכיון דלא ישיג תועלת ממה שימתין לכשיגדילו היתומים דהא יהיה חייב לישבע ע"כ מוטב לו שלא להמתין אף דיצטרך עדיין לישבע כו' ע"ש. ולפי תירוץ השני של הרא"ש הנ"ל אין מקום כלל לקושיא הנ"ל דהא י"ל דבאמת גם עכשיו שיש לו מיגו דלקוחה יהיה חייב לישבע לשבועת יתומים משום דמיגו לא מהני לפטורי משבועה רק כוונת רבא ב"ש היה דכיון דלא ירוויח בהמתנה דאף כשיגדילו לא יהיה גובה מהם אלא בשבועה ע"כ אכבשי' לשטר משכנתא כו' ואהי' גובה מהם מיד אף דיצטרך עדיין לישבע לשבועת היתומים עדיין. ואין הכרח לדברי קושייתי הנ"ל רק לפי פירוש הראשון של הרא"ש והתוס' בב"ב שם. וי"ל דהרא"ש לשיטתו דס"ל דמהני מיגו לאפטורי משבועה כמבואר בהרא"ש פ"ז לשבועות סי' ג' ע"כ מהני מיגו גבי רבא ב"ש למיפטר משבועת היתומים וכן הוא שיטת התוס' כמש"כ הכנה"ג בכללי מיגו אות קי"ג ע"ש באו"ת. ואותן הסוברים דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה י"ל דיסברו לפרש להך סוגיא דרבא ב"ש כפי פירוש השני של הרא"ש הנ"ל דעדיין לא נפטר רבא ב"ש משבועה. רק דכתב הרא"ש כן על היסת משום דהא ס"ל להרא"ש דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה. אכן לפי שיטת הסוברים דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה י"ל דיהי' חייב עדיין לישבע לשבועת היתומים ואין מקום כלל לקושייתי בזה: אכן שיטת רוב הראשונים נראה דס"ל לפרש להך דרבא ב"ש דלא היה חייב לישבע עכשיו לשבועת היתומים במה דאמר אכבשי' לשטר משכנתא כו' דהא הרבה ראשונים הקשו דעדיין יהיה חייב רבא ב"ש לישבע לשבועת המשכון כנ"ל. וכן הראב"ד בהשגות פרק י"ד ה' טוען ה"ט הקשה כן והובא בש"ך לסי' פ"ט ס"ק יו"ד ובסי' קמ"ט. ואלו בהרמב"ם פ' י"ג ה' מלוה ה"ג ובהלכות שכירות פ"ב ה"ח שכתב הרמב"ם שם דלא אמרינן מיגו לפטורי משבועה ולא השיג הראב"ד שם עליו בזה. משמע דס"ל להראב"ד ג"כ כדעת הרמב"ם בזה דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ועכ"ז חזינן דהראב"ד ס"ל לפרש להך דרבא ב"ש דאמר אכבשי' לשטר משכנתא כו' דגובה בלא שבועה וכפשטות לשון הסוגיא דמורה כן ואף דאכתי תקשה דיהיה חייב עדיין לישבע לשבועת יתומים דאף דיש לו מיגו דלקוחה עכ"ז הא לא מהני מיגו לפטורי משבועה. וע"כ מוכח מזה הסוגיא דמהני מיגו לאפטורי משבועת יתומים. וכן יש לי לדון ולהוכיח כן אף לפי פירוש השני של הרא"ש הנ"ל רק דאין העת נותן להאריך בזה. וביותר מוכח כן מן דברי הרמב"ם ה' טוען פ' י"ד ה' ט' שכתב דהיכא שיש לו מיגו דלקוחה ה"ז גובה מן יתומים בלא שבועה כו'. וכ"כ המחבר בסי' קמ"ט סעי' כ"ב דהיכא דהחזיק שני חזקה ויש לו מיגו דלקוחה ה"ז גובה מיתומים שלא בשבועה כו'. וכ"כ המחבר בסי' ק"נ סעי' ו' דאם יש לו מיגו דלקוחה ה"ז גובה שלא בשבועה מהיתומים. ומשמע דאף בתביעתו לחוב בע"פ ה"ז גובה מהיתומים בלא שבועה אף דעיקר זכותו אינו רק משום המיגו. וקשה הא שיטת הרמב"ם דלא אמרינן מיגו לפטורי משבועה וכן הוא שיטת הש"ע בסי' רצ"ו סעי' א' ואפיה ס"ל דנאמן בל"ש לגבות מהיתומים ע"י מיגו ותקשה הא ה"ל מיגו לפטורי משבועה דלא אמרינן לשיטת הרמב"ם והש"ע. וע"כ מוכח דס"ל להרמב"ם והש"ע דבשבועת יתומים מהני מיגו לפטורי משבועה. והוכיחו כן מן הך דרבא ב"ש דפירשו להך סוגיא כפשטות הלשון דמשמע דרבא ב"ש היה נאמן בל"ש. ועיין בש"ע סי' קל"ג סעי' ה' וברמב"ם פ"ט ה' טוען דין ה' דס"ל לדינא דלא טענינן ליורש לחייב שבועת היסת כיון דטוענין שמא ובש"ך שם ס"ק י"א ובסי' ק"נ סעי' ו'. ולפ"ז שפיר יכולין לפרש להך דרבא ב"ש כפשטות הסוגיא דהיה גובה בל"ש ואף שבועת היסת לא היה חייב כיון דהיתומים היו טוענים שמא ואין טוענין להו בכה"ג לשיטתם. ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ב במש"כ בענין חיוב שבועת היסת ליתומים. ולכן שפיר י"ל דהרמב"ם והש"ע הוכיחו כן מהך דרבא ב"ש דמהני מיגו לפטורי משבועת יתומים על פריעת חוב מהם: ועוד יש לדון בזה כיון דמצינו בהך דב"ב (דף ה') דאיבעיא להו אי אמרינן מיגו במקום חזקה דתו"ז ונשאר בבעיא דלא איפשיטא וכמבואר בח"מ סי' ע"ח סעי' ה' ובש"ך ס"ק י"ט. ועיין באו"ת שם ס"ק ט' שהאריך לבאר שיטת הרמב"ם במה דלא הביא להך איבעיא דהוי איבעיא דלא איפשיטא ונפ"מ לענין תפיסה והאריך לבאר שיטתו דס"ל דנפשטא האיבעיא ממק"א דאמרינן מיגו במקום חזקה ואף אם תפס המלוה מוציאין מידו והדברים ארוכין ואכ"מ. ועיין מזה בשו"ת טור האבן סי' ט"ו בד"ה ובדברינו יבואר כו'. ולפי זה יש לדון דכיון דאמרינן מיגו במקום חזקה דתו"ז א"כ חזינן דמעלת מיגו עדיפא ממעלת חזקה דתו"ז ע"כ ממילא מוכח מזה דכמו דבחזקה דתו"ז אמרינן דפוטרת משבועת היתומים א"כ כש"כ דמיגו מהני לפטורי משבועה דיתומים ולא מיבעיא אי נימא כמש"כ האו"ת לשיטת הרמב"ם דס"ל דבוודאי אמרינן מיגו במקום חזקה דתו"ז. ואף לפי מש"כ הפוסקים דהוי איבעיא דלא איפשיטא עכ"ז שפיר פסק הש"ע בסי' קמ"ט ובסי' ק"נ הנ"ל דבהחזיק שני חזקה להשדה דיש לו מיגו דלקוחה דנאמן לתבוע חובו מהיתומים בל"ש. דהא מספיקא אין מוציאין מהמוחזק ואף בקרקע מהני תפיסה בספיקא דדינא וכמש"כ הנתיבות בכללי תפיסה בס"ק כ"ב דשיטת המחבר בח"מ סי' שי"ב סעי' י"ט מוכח דס"ל דמהני תפיסה בספיקא דדינא וכמש"כ התוס' בב"ב (דף ל"ב) ד"ה והלכתא כוותי' דרבה ואף שהתוס' כתבו דדוחק הוא עכ"ז מהרא"ש בתשובה מורה דס"ל כן. וכן הוא דברי הרא"ש לסנהדרין פ"ד סוף ה' ו'. [ועיין במל"מ ה' שכירות פ"ז ה"ב ובקונטרס הספיקות של אחי הקצה"ח כלל א' ס"ק ב' ואכמ"ל בזה]. וכיון דשיטת הש"ע דמהני תפיסה אף בקרקע במקום ספיקא דדינא ע"כ ה"ה הכא כיון דהוא מוחזק בהשדה ע"כ נאמן לגבות חובו שלא בשבועה אף מהיתומים משום דיכול לומר קים לי דמהני מיגו במקום חזקה דתו"ז א"כ ממילא מוכח מזה דכמו דמהני חזקה דתו"ז למיפטר משבועת יתומים דה"ה דמהני מיגו למיפטר משבועת היתומים. ואין לחלק דשאני היכא דטוען על גוף הקרקע דהוא שלו משא"כ באינו תופס רק עבור חובו. דהא כיון דבספיקא דדינא מהני תפיסה אף בקרקע ע"כ אין לחלק בזה. ולכן שפיר פסקו הרמב"ם והש"ע לדינא דמהני מיגו לפטורי משבועת יתומים ואין למדין מזה למק"א וכמש"כ הר"ב גבי שבועת בעה"ב לשכיר דכיון דאמרו ברפ"ז דשבועות דמהני התם מיגו לפטורי משבועה אמרינן דדוקא התם היה ידוע לבעלי הש"ס דהקילו התם דמהני מיגו לפטורי משבועה ואין למדין מהתם על מקום אחר והבו דלא לוסיף עלה. וה"ה הכא גבי שבועת יתומים דמוכח מהך דרבא ב"ש דס"ל להש"ס דהיה התקנה בשבועת היתומים דיועיל מיגו לאפטורי משבועה או דמוכח כן מהך דב"ב (דף ה') דאיבעיא להו אי אמרינן מיגו במקום חזקה דתו"ז ולא איפשיטא וכש"כ לדעת הרמב"ם וכמש"כ האו"ת דס"ל דבוודאי אמרינן מיגו במקום חזקה דתו"ז. דוודאי אמרינן מיגו לפטורי משבועת היתומים וכמש"כ ולכן אתי שפיר כ"ז. ועיין באו"ת סי' ק"נ ס"ק ה' והעיקר כמו שכתבתי בעז"ה: ועוד נלע"ד לדון בעיקר הקושיא דהקשיתי במה דאיבעיא להו בב"ב (דף ה') אי אמרינן מיגו במקום חזקה דניפשוט זה ממה דקיי"ל דמיגו לפטורי משבועה לא אמרינן ואלו חזקה פוטרת משבועת יתומים כו'. וכעין זה ההוכחה כתבו התוס' שם בד"ה מי אמרינן במקום חזקה כו' שהקשו והא הך חזקה עדיפא משטר דבשטר אינו גובה אלא בשבועה ובהך חזקה גובה בל"ש כו'. והוא דבח"מ סי' ע"ח בש"ך ס"ק א' דאף בתובע טוען שמא מהני החזקה דתו"ז והוכיח כן