נחל יצחק חלק ב רא

נותן דלא יהיה נאמן במיגו נגד חזקה דתו"ז משום דחזקה תו"ז יש לו מעלה יתירה מן מיגו. [ועיין באו"ת בכללי מיגו ס"ק קי"ז דהוכיח דאף היכא דהמיגו פועל לענין ממון דמ"מ אינו פוטר משבועה וזהו פשוט מכמה מקומות]. וכעין זה יש לכאורה להעיר לפי מה דקיי"ל דמיגו להוציא לא אמרינן דהטעם הוא משום דמעלת מוחזק אלימא ביותר מן מעלת מיגו א"כ ממילא יש להוכיח דלא אמרינן מיגו במקום חזקה דהא חזינן דמעלת חזקה תו"ז אלימא ביותר ממעלת מוחזק דהא כל חזקה תו"ז מוציא ממון מהמוחזק וכיון דמוחזק עדיפא מן מעלת מיגו א"כ כש"כ מעלת חזקה תו"ז כיון דעדיפא ממעלת מוחזק דתהא עדיפא ממעלת מיגו. אך בזה י"ל כיון דהמיגו שיש להנתבע מסייע גם למעלת המוחזק שיש להנתבע ע"כ יכול להיות דמעלת מיגו עם מעלת מוחזק ביחד עדיפי מן מעלת חזקה דתו"ז וע"כ אין זה קשה כלל בפשיטות. אבל מה שכתבתי להעיר דה"מ למיפשט הך אבעיא מן מה דמוכח לנו הכלל דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה וכמו דהוכיחו מהמשנה המכיר כליו כו' כנ"ל. א"כ מזה שפיר ה"מ לאוכוחי למיפשט להך איבעיא דבזה לא שייך לדון כן ואכתי תקשה כנ"ל: והנה לפי הטעם שכתב הש"ך בסי' רצ"ו בס"ק א' בשם הע"ש שכתב לפרש הטעם של הסוברים דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה דהוא משום דדוקא לאפטורי מממון דיינינן דין מיגו משום דבממון מעלה ע"ד לחקור על הטענה מעליא משא"כ להפטר משבועה אינו מדקדק כ"כ ואדרבה רוצה הוא להיות חייב שבועה כדי שיאמינו לו כו' עכ"ל. א"כ לפ"ז אין שום מקום ראיה להוכיח דחזקה תו"ז עדיפא מן מעלת המיגו ע"פ ההוכחה דמיגו לא מהני לפטור משבועה כו' משום די"ל דלכן לא מהני מיגו לפטור משבועה. משום סברת הע"ש הנ"ל דאינו רוצה להפטר כ"כ משבועה. אבל לעולם י"ל דכח המיגו לענין ממון עדיפא ממעלת חזקה. ואין מקום לקושיא זו. אכן לפי הטעם שכתבתי לעיל בשם הט"ז לח"מ סי' רצ"ו דלכן לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה משום דהיכא דאיכא לברורי לא סמכינן על המיגו וכמו שכתבתי לעיל לחזק סברא זו. ובאמת י"ל דזהו כוונת הסמ"ע שם בסי' רצ"ו ס"ק א' שכתב דלגבי שבועה לא רצו חז"ל לפוטרו ע"י מיגו. דכוונתו הוא ג"כ משום דכיון דיכול לברר זה ע"י שבועתו לא פטרו חז"ל אותו והך דאיכא לברורי מבררינן זהו רק מדרבנן ואכמ"ל בזה. א"כ לפי הטעם הזה שפיר הקשיתי דנפשוט להך איבעיא דמיגו במקום חזקה ממה דחזינן דחזקה פוטרת משבועה אף דשייך גם התם לדון להסברא דאיכא לברר ואלו גבי מיגו לפטורי משבועה דיינינן דאינו פוטר משום דאיכא לברורי הרי דמעלת חזקה אלימא ממעלת המיגו ע"כ תקשה דנפשוט להך איבעיא מן הכלל הזה. וע"פ הטעמים של הע"ש והט"ז הנ"ל בענין מיגו לאפטורי משבועה יש לדון במה שכתב הכנה"ג בכללי מיגו ס"ק קי"ז ובאו"ת שם דהיכא דהמיגו נוגע להממון אם פוטרת משבועה או לא די"ל דזה תלוי בבאור הטעמים הללו. וי"ל להאריך בפרט הזה הרבה רק לפי דהעיקר לדינא כמו שכתב האו"ת שם להשיג על הכנה"ג בזה ולעולם לא מהני מיגו לפטור משבועה אף היכא דנוגע לענין פטור ממון ע"כ מוכח מזה דהעיקר הוא כהטעם של הט"ז הנ"ל. א"כ בוודאי תקשה לקושיא הנ"ל דנפשוט להך בעיא דמיגו במקום חזקה ממה דלא מהני מיגו לפטור משבועה כנ"ל: אכן יש לדון ולהוכיח דבשבועת יתומים היכא דיש מיגו להתובע דמהני המיגו לפוטרו משבועה והוא דאמרו בב"ב. (דף ל"ג) בעובדא דרבא בר שרשום דאמר אי מהדרנא ארעא ליתמי כו' אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומין לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשי' לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזאי דמיגו דאי בעינא אמינא לקוחה בידי כי אמינא דאית לי זוזי מהימנא כו'. והתוס' שם הקשו דאכתי יצטרך לישבע היסת והוכיחו דאין נשבעין ש"ה בכה"ג כיון דאין טוענים ברי וכ"כ הרא"ש והנמוקי יוסף ובחידושי הרמב"ן שם. וכן הוא בח"מ סי' קמ"ט סעי' כ"ב והובא שם בסמ"ע וש"ך בס"ק כ"ד בשם הראשונים דהקשו דהא חייב לישבע שבועת המשכון בנק"ח ותירצו זה ע"ש. אבל אכתי תקשה דהא אף דיהיה לרבא בר שרשום מיגו דלקוחה דעכ"ז יהיה חייב לישבע לשבועת יתומים דהבא ליפרע מנכסי יתומים דלא יפרע אלא בשבועה דהא נפרע מיתומים. אך לפי תירוץ הש"ך בסי' קמ"ט בס"ק כ"ד ובסי' פ"ט ס"ק יו"ד דלכן לא היה חייב שם לישבע לשבועת המשכון בנק"ח משום דהיה שטר לרבא בר שרשום על חובו ולכן אם יש לו מיגו בתפיסתו להמשכון א"צ לישבע לשבועת המשכון. והא לשיטת הסוברין דמיגו לאפטורי מן שבועה לא אמרינן הטעם דשבועת המשכון הוא ג"כ מה"ט כמו דמבואר ברא"ש פ"ז דשבועות ובש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ט ובשארי ראשונים. ואפ"ה בצירוף מיגו ושטר מהני המיגו לפטור משבועה לדברי הש"ך לפי הכלל שלו הנ"ל וכמש"כ הש"ך בסי' ע"ב בס"ק ע'. ולפ"ז יש לדון דה"ה גבי שבועת יתומים היכא דיש לו שטר אז מהני המיגו לפטורי משבועת יתומים מה"ט. וגם יש להסביר לדברי הש"ך הנ"ל ע"פ דברי הסמ"ע בריש סי' רצ"ו דלכן לא אמרינן מיגו לפטורי משבועה משום דדוקא לענין לפטור מממון בזה מהני מיגו משום דחזקת ממונא מסייעו משא"כ לפטורי משבועה דכיון דפוטר א"ע משבועה ע"כ בזה אין חזקת ממון מסייעו כ"כ לכן לא מהני מיגו לפוטרו משבועה ע"ש. ולכן כיון דקיי"ל דהיכא דשטר מסייעו בזה מהני מיגו גם להוציא מהמוחזק אף דחזקת ממונא מנגדתו כש"כ גבי מיגו לפטורי משבועה דהיכא דהשטר מסייעו דודאי אמרינן מיגו לפטורי משבועה דנהי דבזה לא שייך לומר דחזקת ממונא מסייעו דעכ"ז היכא דשטר מסייעו אמרינן מיגו בכה"ג: אכן לפי תירוץ הראשונים דתירצו שם דלכן לא היה צריך רבא בר שרשום לישבע לשבועת המשכון משום דבקרקע לא תקנו לשבועה זו או משום דמיירי שכבר אכל להנך פירי וכמבואר בחידושי הרמב"ן שם והובא בש"ך סי' פ"ט ס"ק י' בשם הבעה"ת ובסי' קמ"ט בס"ק כ"ד. ולא ס"ל להכלל של הש"ך הנ"ל א"כ תקשה דהא אכתי היה צריך רבא בר שרשום לישבע לשבועת יתומים דהא אף דיש לו מיגו עכ"ז הא מיגו לא מהני לפטורי משבועה. וע"כ מוכח מזה דהאמת הוא לדינא דבשבועת יתומים מהני מיגו לפטורי משבועה זו. וכיוצא בזה מצינו בפ"ז לשבועות ובהר"נ גבי שבועת שכיר ובעה"ב דאם יש מיגו לבעה"ב נאמן בלא שבועה משום דמיגו של הבעה"ב מהני לפוטרו משבועת התקנה זו ואין למדין מזה על שבועת השותפין דאף דהוי נמי תקנה עכ"ז אין לך אלא מה שמנו חכמים דבמה דמצינו בפי' דאמרו חז"ל דמהני ביה מיגו כו' משא"כ בשארי שבועות אף דהוי מצד תקנה עכ"ז מוקמינן אדינא דלא מהני מיגו לאפטורי משבועה כן הוא קוטב דברי הר"נ והובא בקצרה בש"ך סי' צ"ג ס"ק ד' ובקצה"ח שם ס"ק א' ע"ש. וכמו כן יש לדון גבי שבועת יתומים דהיה קים לחז"ל דמהני ביה מיגו לאפטורי משבועה זו וכמו דאמרו בש"ס רפ"ז דשבועות גבי שבועת הבעה"ב להשכיר דמהני ביה מיגו לפוטרו משבועה זו וה"ה בזה ואין למידין ממנו למקום אחר וכסברת הר"נ הנ"ל. אך גבי שבועת המשכון דעיקר התקנה דחיוב שבועה זו היה דלא יועיל ביה מיגו לפוטרו משבועה לבעל המשכון וע"כ שפיר הקשו כל הראשונים בעובדא דרבא בר שרשום דיהיה חייב לישבע לשבועת המשכון דהא התם נאמר בפירוש דלא מהני בי' מיגו לפוטרו משבועה דהתם. אבל גבי שבועת יתומים שפיר יש לדון כן ובפרט דכן מוכח ממה דחזינן דאיבעיא להו במיגו במקום חזקה אם חזקה עדיפא או מיגו עדיפא ולא פשטו ממה דחזינן דחזקה תו"ז פוטרת משבועת יתומים ואלו מיגו לא מהני לפטור משבועה וכמו דהקשיתי לעיל. אבל באמת מוכח מזה גופא דכמו דחזקה מהני לפטור משבועת יתומים דממילא ה"ה דמהני מיגו לפטור משבועה זו וע"כ אין מקום לקושיא זו כלל: ענף ו וידעתי כי בעיקר קושייתי דה"ל לרבא בר שרשום לישבע לשבועת היתומים דהא