נחל יצחק חלק ב יט

נגנבה מעיקרא בעת שהיתה שכורה לראובן והוי לי' ספק חוב על ראובן מקודם חיוב שאלה דיליה. ואי נימא דספק פרעון הנולד מקודם ההלואה דינו כמו איני יודע אם נתחייבתי דקיי"ל דפטור א"כ קשה דאמאי חייב שמעון השואל לשלם לראובן על השאלה השניה דאף דראובן נשבע שמתה מכ"מ הא אינו נאמן בשבועתו רק לפטור א"ע ולא להוציא מחבירו. ודוחק לומר דהך סוגיא דב"מ וכפירש רש"י הנ"ל אתי להך מ"ד דס"ל דא"י אם נתחייבתי חייב. ולא אליבא דדינא: ומוכח מן רש"י הנ"ל דס"ל לדינא כמש"כ הש"ך דספק פרעון שמקודם הלואה דינו כא"י אם החזרתי דחייב. וע"כ שפיר כתב רש"י דאף דהוי ספק לשמעון השואל על שכירות הראשונה דשכרה ראובן דשמא נגנבה א"כ חייב לו ראובן ג"כ מצד דין שוכר. מ"מ דינו על מה דשאל מן ראובן אף בפעם שני כמו כל איני יודע א"פ דקיי"ל דחייב. א"כ מוכח מן רש"י הנ"ל כהש"ך דספק פרעון קודם להלואה דחייב אם התובע טוען ברי והנתבע טוען שמא. ואי נימא בכוונת רש"י דב"מ הנ"ל כמש"כ המהר"ם שיף דמיירי דשמעון השואל טוען ברי דהשוכר חייב לי ואפ"ה מחוייב השואל לשלם לראובן השוכר. וכמש"כ הנתיבות שם ס"ק י' וזהו היכא דאין לו מיגו. דלפ"ז וודאי דחייב בנ"ד מכש"כ דהא אף בנתבע טוען ברי על הפקדון דהיה לו ת"י המלוה דפשע י"ל דחייב היכא דאין לו מיגו דפרעתי. אך יש לחלק דשאני בהא דכתב הש"ך הכא בסי' ע"ה דנולד לו ספק כמה היה הפקדון שידוע שפשע בוודאי דבזה י"ל דוודאי מהני טענת ברי לי לפטור א"ע. אך באמת העיקר הוא כמש"כ לעיל בשם המהרש"פ דכתב בתירוץ קמא דרש"י מיירי בטוען השואל שמא כנ"ל: ובמש"ב הש"ך דדוקא במלוה טוען ברי בזה גובה אף בספק פרעון קודם להלואה. אבל אם המלוה מסופק אינו גובה. והקצה"ח חולק עליו והנתיבות הכריע כהש"ך. הנה לעיל בסי' נ"ט העלתי דאף לפמש"כ הש"ך כנ"ל. דמ"מ בחוב שכירות דתובע הפועל מן הבעה"ב והבעה"ב מודה לו על החוב. אך הבע"ה טוענו להפועל בספק חוב אחר עליו וגם להפועל הוי ספק בהחוב כי מסופקים שניהם בהחוב האחר. דבזה אף הש"ך מודה דהפועל גובה להחוב שכירות מן הבעה"ב. דבזה שייך סברת הקצה"ח במש"כ דכיון דזה גובה וזה גובה. דהוי הפועל כאיני יודע אם נתחייבתי דפטור וכמו שהוכחתי לעיל כ"ז יע"ש: ה (שם סעי' ט') מנה לי בידך כו' והלוה אומר איני יודע אם הלויתני כו' ישבע שאינו יודע ופטור: נשאלתי מרב גדול א' אם התובע טוען כי הוא חושד להנתבע שהוא מאמין לו אך אינו רוצה לגלות זה ובפרט היכא שמוחזק התובע לגברא מהימנא אם יכול התובע להטיל ח"ס על הנתבע שאינו מאמין לו או שאינו יכול להטיל עליו זה. והעיר מן ב"מ (דף ל"ה) דקאמרי תהא במאמינו ונהמני' לוה למלוה נמי בהא כו' הרי דמצינו מפורש בגמ' דאם הלוה מאמין להמלוה דחייב לשלם עכ"ל: ענף א וזהו אשר השבתי כי כיוצא בזה מצינו בשבות יעקב ח"ב סי' קס"ט בצוואת שכ"מ שנעשה בפני ע"א אינם מחויבים היורשים לקיים והביא בשם המבי"ט ח"ב סי' קמ"ח שכתב בצוואה ע"פ ע"א שיוכלו לומר ליורש שיקבל בחב"ד שאינו מאמין שהוא אמת כמו שאומר העד עכ"ל המבי"ט. אבל הדבר תמוה דמה לו ולקב"ח כיון דהתורה לא הימני' לע"א להוציא ממון ואף באיסורין אם אומר איני מאמינך א"נ העד כמבואר ביו"ד סי' קכ"ז כו' וע"כ ישתקע הדבר ולא נאמר עכ"ל השבות יעקב. ולפי מש"כ הש"ך ביו"ד סי' קכ"ז ס"ק ט"ו לפרש דברי הר"ת דאף דמהימן ליה כתרי יכול לומר איני מאמינך לדבר זה אבל אם באמת מאמינו אינו מועיל מה דיאמר איני מאמינך וכן מסיים שם הרמ"א דבשארי איסורים לא מהני אם אמר איני מאמינך אם מאמין בלבו ע"כ הדין נותן דה"ה הכא גבי ממונא יהי' מועיל אם מאמינו כבי תרי וממילא יכול לומר שיקבל חב"ד שאינו מאמינו בלבו וכמש"כ המבי"ט. ובעיקר דברי השבות יעקב שמדחה לדברי המבי"ט הנה כבר הקדימו הראב"ד בתשובה והובא בשלטי גבורים לסנהדרין פ"ג שכתב בצוואה בפני ע"א דאין זה כלום והרוצה באותה חלוקה יכול להחרים ח"ס על מי שמאמין שלא יכפור ואם הודה שמאמין תתקיים החלוקה ע"פ העד כך הוא לאמיתו עכ"ל הראב"ד. ודברי הראב"ד הללו הובא בשער משפט סי' ל"ג סוף ס"ק א'. ולפ"ז הנכון עם המבי"ט דכתב בצוואה בע"א דיכול לומר ליורש שיקבל כו' שאינו מאמין להעד דהא כן כתב הראב"ד להדיא. ולפ"ז ה"ה בנ"ד י"ל דיהיה יכול לומר להנתבע שיקבל עליו כו' שאינו יודע אם חייב לו: ובעיקר מילתא נלע"ד לדון ע"פ הא דקידושין (דף ס"ו) גבי אשתו זינתה דא"ל אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה. וכתב הרי"ף שם דרק בבא לצאת ידי שמים אי מהימן ליה כבי תרי חייב לאפוקה אבל לא בדיני אדם וכ"כ הרא"ש שם וכ"כ הריטב"א שם וכ"כ הרמב"ם ה' אישות פ' כ"ד ה' י"ז מי שראה אשתו שזינתה או שאמר לו א' מקרוביו שהוא מאמינם וסומכת דעתו עליהם כו' אמרה לו אשתו שזינתה כו' ואם היה מאמינה וסומך דעתו על דברי' ה"ז חייב להוציאה ואין ב"ד כופין את האיש לגרש אשתו בדבר מדברים אלו עד שיבואו עדים ויעידו כו' ואח"כ כופין אותו להוציא עכ"ל הרמב"ם. וכ"כ הטור באה"ע סי' קט"ז דאם הע"א נאמן לו כבי תרי אז משום לזות שפתים אסור לו לעמוד עמה. והבית יוסף שם האריך בזה והביא לדברי הטור בסי' קע"ח וכן הב"ח שם והביא לדברי המהרש"ל. וכ"כ המחבר באה"ע סי' קט"ו סעיף ו' דאם היה מאמינה ודעתו סומכת על דבריה ה"ז חייב להוציא אבל אין כופין אותו להוציאה ופי' הח"מ שם ס"ק כ"ג משום דאין דבר בערוה פחות משנים ואין ב"ד מוציאין רק בעדים עכ"ל. ולפ"ז ה"ה בממון אף היכא דמאמין הנתבע להתובע דאומר בפירוש דמאמינו כבי תרי אפ"ה הדין נותן דאין יכולת ביד הב"ד לכפותו שישלם להתובע דהא עיקר מילתא דאין דבר בערוה פחות משנים הוא משום דילפינן דבר דבר מממון כמבואר בקידושין (דף ס"ה) וע"כ כמו בערוה אמרו דבמהימן ליה כתרי אינם יכולים הב"ד לכפותו משום דעיקר החיוב לגרשה אינו רק בבא לצי"ש א"כ ה"ה בממון אף דמאמין הנתבע להתובע מ"מ אין החיוב עליו לשלם רק לצי"ש אבל אין יכולת ביד הב"ד לכפותו דגם בזה שייך הטעם של החלקת מחוקק הנ"ל דאין דבר ערוה פחות משנים ואין מוציאין רק בעדים: וידעתי מש"כ הברית אברהם בסי' פ"ו לפרש כוונה אחרת בדברי הרי"ף והרא"ש ע"ש. אבל לא נראה כן מן כמה תשובות שכתבו בפשיטות דבמאמין להעד כתרי אין הב"ד כופין רק דחייב לצי"ש וכמש"כ להדיא המהר"ם לובלין סי' פ' והב"ש בסי' קט"ו ס"ק כ"ג בשם המהרש"ל דאף דמהימן ליה כתרי אינו חייב לגרשה רק לצי"ש וכן כתבו כמה מחברים בתשובותיהם וכן הוא פשט דברי הטוש"ע והרמב"ם והרי"ף והרא"ש והריטב"א. וכ"כ הרמב"ן בתולדות אדם והובא בתשובת רע"א זצ"ל סי' ק"א בד"ה ואפשר דזה ג"כ כוונת הגהת מיימוני פ' כ"ד ה"א כו' דכי אמר שמואל זיל אפקה כו' א"נ חייב לאפוקה בבא לצי"ש קאמר כו' אבל אין הב"ד אוסרין אותה עליו. ואפשר נתכוין לזה הרשב"א במש"כ הב"י בשמו כו' דמ"ש הרמב"ם שאם א"ל אחד מקרוביו שהוא מאמינו שזינתה אשתו הר"ז חייב להוציאה כו' לא נתחוורו לי דברי' בזה עכ"ל כו' עכ"ל רע"א. ועיין מזה במהרי"ט ח' אה"ע סי' א' והובא בברית אברהם שם. והדברים ארוכין. והנה מן פשט דברי המחבר דכתב דחייב להוציאה אבל אין ב"ד כופין כו' רק בסעיף ו' גבי הי' מאמינה כו'. אבל שם בסעי' זיי"ן גבי א"ל אחד מקרוביו או מקרובותי' שהוא מאמינם בין איש או אשה ה"ז חייב להוציאה ואסור לבא עליה כו'. לא כתב שם המחבר דאין כופין לו להוציאה כמש"כ שם מקודם בסעי' ו' ושינה מלשון הרמב"ם שכתב בסוף כל הנ"ל לכלל דאין ב"ד כופין כו' בדבר מדברים אלו עד שיבואו שני עדים ויעידו שזינתה לרצונה ואח"כ כופין אותו להוציא עכ"ל הרמב"ם