נחל יצחק חלק ב קצט

בתוס' שם וקצרתי. אבל לדידן דמיגו להוציא לא אמרינן וע"כ דינו כרוב ולכן לא מהני מיגו לאפטורי משבועה משום איכא לברורי כנ"ל. והא דהלכתא כוותיה דרבה בארעא שם פי' התוס' שם בענין אחר דלא כהרשב"ם שם. ולשי' הנ"י ב"ב (דף קס"ט ע"ב) י"ל כמש"כ וכ"ז הוא לשי' התוס' ועיין לעיל בחידושי לסי' פ"א סעי' כ"ג בסופו: ובב"ב (דף ל' ע"ב) תוס' ד"ה מיגו דאי בעי אמר לי' מינך זבינתי' כו' תימא דאמאי נקט כה"ג ה"ל למימר דנאמן לומר מינן זבינתי' דאי מילתא דפשיטא היא דמהימן א"כ השתא נמי מילתא דפשיטא היא דמהימן במיגו עכ"ל. וי"ל דהא שי' רב יוסף בב"ב (דף ל"ב) דלא מהימן במיגו אף היכא דמחזיק הקרקע בידו משום דכיון דקרקע בחזקת בעליה עומדת מקרי מיגו להוציא. א"כ ה"ה הכא ה"א דמקרי מיגו להוציא. ואף דזה פשיטא דנאמן לומר מינך זבינתה. אפ"ה ה"א דבמיגו לא יהא נאמן משום דמיקרי מיגו להוציא וכשיטת ר"י גופא. וע"כ שפיר קאמר רב יוסף שם בב"ב דאשמועינן התנא שם דמהימן בזה במיגו והטעם הוא דכיון דהחזיק שלשה שנים הקרקע ע"כ לא מקרי זה מיגו להוציא אף לשיטת רב יוסף גופא ושפיר אשמועינן רבותא בזה. ואכמ"ל: וכש"כ לשיטת הסמ"ע בריש סי' רצ"ו דכתב הטעם במיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן משום דלא אמרינן מיגו אלא היכא דהוי לענין להחזיק הממון ת"י אבל בשבועה לא שייך זה ע"ש. א"כ בוודאי אתי שפיר מה דקאמר רבה מפ"מ מב"מ הטענה ישבע. משום דלרבה דס"ל דאמרינן מיגו להוציא אף היכא דלא מסייע לי' חזקת ממונא ג"כ ס"ל לרבה דאמרינן מיגו. א"כ בוודאי אמרינן לרבה מיגו לאפטורי משבועה ושפיר מקשה רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע. ובעז"ה אחר כותבי זה הטעם על הא דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. מצאתי בט"ז בח"מ ריש סי' רצ"ו הנדפס מחדש שכתב ג"כ להדיא בפירוש זה הטעם על הא דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן משום דכיון דיכול לברר עפ"י שבועתו חייב לברר דהא מיגו דינו כמו רובא עיי"ש. אך לא הזכיר להרמב"ם הנ"ל: ועוד יש לדון עפ"י מה דנתבאר דלכן לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה משום דאיכא לברורי. די"ל דהא דריש פ"ז דשבועות ובח"מ סי' רצ"ו דס"ל דבשבועת שומרים לא מהני מיגו לאפטורי משבועה. דזהו עפ"י מה די"ל דהך מילתא דאמרו דהיכא דאיכא לברורי מבררינן דאין זה רק מדרבנן. א"כ לפי זה איפשר לומר ג"כ בהך דאמרו דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה דזה אינו רק מדרבנן מה"ט. אבל מה"ת י"ל דשפיר מהני מיגו אף במקום דאיכא לברורי. לכן שפיר אמרו בריש פ"ז דשבועות דשבועת שומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה וכן מה דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה כו' ואתי שפיר בפשיטות דאינו קשה עליהם כלל מכל הנ"ל. וכן נראה מלשון הסמ"ע בסי' רצ"ו ס"ק א' ע"ש בש"ך. אבל באמת זה אינו משום דאין סברא לומר בשיטת הרמב"ם וסייעתו דמה דחייבו שבועה בשומרים אף במקום מיגו דאין זה רק מדרבנן. דא"כ לא יהיה להך שבועה דין שבועה דאורייתא ככל שבועת שומרים. דהא בכל ש"ש אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם. וכן בהיה השומר חשוד כמבואר בסי' צ"ב סעי' ח' במחבר והוא מן הרמב"ם. וכן לענין נחתינן לנכסי'. ואי נימא דמה"ת מהני מיגו לאפטורי משבועה רק מדרבנן לא מהני מיגו. א"כ הדין נותן דבמקום מיגו יהיה דין השבועה בזה ככל שבועה דרבנן דלא שייך בי' כל הנ"ל. ובאמת אין זה במשמע מדבריהם ואדרבה משמע להיפך. ואין לחלק דשאני בזה דעיקר השבועה הוא מה"ת רק מחמת המיגו פטור משבועה מה"ת. ולכן כיון דרבנן תקנו דלא יהיה מהני מיגו ממילא דין השבועה בזה ככל שד"א. זה אינו דהא מצינו בכתובות (דף י"ח ע"ב) תוס' ד"ה ובכולי בעי כו' דכתבו דכיון דמה"ת דינו דהוי חשוד על השבועה רק מדרבנן דראו לחומר השבועה בעיני הבריות ע"כ דינו ככל שבועה דרבנן דלא אמרינן מתוך כו'. וכ"כ התוס' בב"מ (דף ג') ד"ה בכולו כו'. אלמא דאף דעיקר שבועה הוא מה"ת במקום דלא הוי חשוד דאיכא למימר אשתמוטי כו'. ואפ"ה כיון דהיכא דשייך מיגו דחשוד אממונא כו' דאין חייב בזה שבועה מה"ת רק מדרבנן דיהיה מאיזה טעם שיהיה. חזינן דס"ל להתוס' בפשיטות דדין השבועה בזה רק כשבועה דרבנן כיון דמה"ת אין נותנין שבועה עכ"פ. א"כ ה"ה וכש"כ בהך דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה מה"ת כו'. וע"כ שפיר כתבו הר"נ והרא"ש וש"פ בשי' הרמב"ם והרב ר' יוסף הלוי וסייעתם לדון מהא דא' רבה ורפ"ז דשבועות. דוודאי כוונת הרמב"ם הוא דמה"ת לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה. ויש לי עוד להאריך בכ"ז. ובמה דמקשה הגמ' כן ברפ"ז דשבועות על הא דאמרו שם לא שנו אלא ששכרו בעדים כו' וקצרתי מפני יראת האריכות בכ"ז: ולכאורה יש להוכיח מן ב"ק (דף ק"ז ע"ב) דאמרו הטוען טענת אבד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור הואיל ויצא בשבועה ראשונה. וכתבו התוס' שם בד"ה הואיל ויצא כו' דאע"ג דהודה דלשקר נשבע כו' מ"מ נאמן במיגו דהיה אומר אמת נשבעתי כו'. אלמא דמהני מיגו לאפטורי משבועה. ותקשה על שי' הרמב"ם דס"ל דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה מהך סוגיא דב"ק הנ"ל. וכן פסק הרמב"ם ה' גניבה ה' ג'. אבל לפמש"כ לעיל דלמאן דס"ל דאמרינן מיגו להוציא דה"ה דמהני מיגו לאפטורי משבועה. ע"כ יש לדון דהיכא דשייך הפה שאסר כו' דזה עדיף מן מיגו וכמש"כ התוס' בב"ק (דף ע"ב) ד"ה אין לך בו כו'. דאף במקום עדים מהני הפה שאסר כו'. וכ"כ ההפלאה כתובות (דף י"ט ע"א). ועיין כתובות (דף י"ח) תוס' ד"ה הרי אלו נאמנים כו'. וכה"ג כתב הריטב"א כתובות (דף י"ח). והנה לעיל בסי' ל"ז בחידושי שם הוכחתי דהיכא דשייך לומר הפה שאסר כו' אז מהני זה אף להוציא וכמו שהוכחתי שם מהא דרפ"ב דכתובות דנאמן לומר שדה זו של אביך היתה במיגו משום הפה שאסר כו' וקשה לרב יוסף דס"ל בב"ב (דף ל"ב) דאינו נאמן במיגו להוציא מהא דקרקע בחזקת בעליה כו' וע"כ מוכח לחלק דשאני היכא דהוי הפה שאסר כו'. ולפ"ז י"ל דה"ה במקום שבועה מהני הפה שאסר לאפטורי משבועה מה"ט כיון דמהני זה אף להוציא ממון. והתם בב"ק הא הוי הפה שאסר כו' דהא אי בעי שתיק. ואחר שנשבע כבר לא היה צריך שוב לדבר מזה ולהשיב להבע"ד התובעו. ע"כ הוי זה בגדר הפה שאסר כו' בעת שהודה דלשקר נשבע מתחלה. [ושאני הא דכתבו התוס' בב"מ (דף ב') ד"ה וזה נוטל רביע כו' דהא דב"ב הוי מיגו דאי בעי שתיק. דהא היה צריך עכ"פ לבא לב"ד להראות שטרו]. והיכא דהוי הפה שאסר כו' בזה סמכינן אף לפוטרו משבועה. ע"כ אינו קשה מהא דב"ק על שיטת הרמב"ם: ויצא לנו דין מחודש דאף היכא דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה. מ"מ היכא דהוי בגדר הפה שאסר כו' דבזה סמכינן אף לאפטורי משבועה: **(הגה"ה ובמש"כ לעיל לדון בשי' הרמב"ם דלכן בעל שאמר גרשתי אינו נאמן משום דחיישינן שמא בגט פסול גירש. דעיקר סברתו הוא דכיון דאיכא לברורי ולגרשה בפנינו ע"כ לא סמכינן על מה דבידו לגרשה. הנה עפ"ז יש לדון בהנך גיטין הבאין מרחוק למדינתינו דקשה להשיג הקיום על חת"י ב"ד דעל הרשאה. ועיין באה"ע ס"ס קמ"ב בט"ז שם מזה ובאחרונים שם. ודרכי בזה לצוות שיראו הב"ד דשם לומר להבעל המגרש שיכתוב מכתב בכת"י להב"ד דבמקום הנתינה ובמקום הנתינה מכירין כת"י הבעל. ע"כ יש לסמוך ע"ז בפשיטות דהא בעל שאמר גרשתי אשתי נאמן עפ"י דין משום דבידו לגרשה. רק הא דלא מהני זהו משום דאם איתי' דגירשה קלא אית לי' כמש"כ הרשב"ם והתוס' בב"ב (דף קל"ה). א"כ הכא דשולח הגט ממק"א לא שייך בזה לומר דאם אי' דגירשה קלא אית לי' דהא עכשיו כעת שולח הגט ממקום רחוק לפה. א"כ לפי סברת התוס' והרשב"ם לא שייך להחמיר בכה"ג. ולשיטת הרמב"ם דחייש דשמא בגט פסול גירש. הא נתבאר דעיקר הטעם הוא)**