נחל יצחק חלק ב קצה

על תנאי ונולד לנו ספק בהתנאי אם קיימו הלוה דבכה"ג כיון דהוי ספק למפרע בעיקר החיוב דכיון דלא הוי כגבוי לכן לא מהני המיגו דהוי מיגו להוציא. ועיין באה"ע סי' ס"ח ב"ש ס"ק כ"ב: סימן א' בכללי מיגו א בכללי מיגו של הנתיבות ס"ק ד' כתב אם הדבר ביד שליש והשליש מסופק ושני הבע"ד טוענין ברי ולאחד יש לו מיגו אם שניהם טוענים ברי אינו נאמן במיגו להוציא מיד השליש משום דכשהוא ביד שליש הוי כשניהן מוחזקין בו. כמש"כ התוס' בב"מ (דף ב') ד"ה ויחלוקו ובשניהם מוחזקין בו לא מהני מיגו דהוי מיגו להוציא כמש"כ התוס' שם בד"ה זה אומר חציו שלי כו' עכ"ל: ענף א וזה כמה שנים דכתבתי בזה מה דיש לדון ע"פ המבואר בסי' רצ"ב סעיף י' בהגה"ה בשם תה"ד סי' שי"ד אם שנים הפקידו אצל אחד ונאבד א' מהם אזלינן בתר רובא וכל דפריש מרובא פריש. משום דהשתא ליכא חזקה לשום חד מינייהו אזלינן בתר רוב וכמש"כ הש"ך שם ס"ק כ"ז. ועולה על זכרוני מה שראיתי כבר בספר תה"ד דזהו מקור דהך דינא דכתב דאף דכתבו התוס' בריש ב"מ (דף ב') דאם החפץ הוא ביד הנפקד הוי כמו דשניהם מוחזקין בו. וכיון דאין הולכין בממון אחר הרוב א"כ ה"ה בזה. עכ"ז באמת מה דשליש תופס אין זה כמו מוחזקות דהבע"ד תופסו בעצמו. ודווקא היכא דבע"ד בעצמו תופסו בזה אין הולכין בממון אחר הרוב. והא שכתבו התוס' בריש ב"מ דנפקד תופס בחזקת שניהם ז"א רק לענין דלא נימא כל דאלים גבר דבסברא מועטת מדחינן להך פסק דכל דאלים גבר. אבל באמת מה שנפקד תופס בחזקת שניהם לא הוי מוחזק גמור וע"כ מהני רוב בזה. ואין שום חולק על הך דינא כמו שפסקו כן בפשיטות בסי' רצ"ב הנ"ל: ולכאורה יש להסתפק במיגו ורובא איזהו מהן עדיף ואפשר דשקולים המה דהא מיגו להוציא לא אמרינן. וכן רוב להוציא לא מהני. דאין הולכין בממון אחר הרוב. ולכאורה יש להוכיח מן התוס' דב"ב (דף צ"ב ע"ב) ד"ה ואמאי לימא הלך אחר רוב נשים כו' וא"ת נימא דנאמן במיגו דאי בעי א' פרעתי כו'. אלמא אף דהתם קאי אליבא דרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב. אפ"ה הקשו התוס' דיהיה נאמן במיגו דפרעתי ותי' דרב לטעמי' דגט גובה עיקר. א"כ כש"כ לדידן דאין הולכין בממון אחר הרוב וודאי דמיגו עדיף מרובא. אך יש לדחות לזה הראיה. די"ל דשא"ה דיש שני מעלות נגד הרוב היינו מעלת מוחזק ומעלת המיגו דיש להבעל התם ע"כ מה"ט תרווייהו ביחד עדיפי מן הרוב. אבל היכא דלא שייך כן עדיין יש להסתפק איזה מהן עדיף. או די"ל דשקולים המה וע"כ ממילא התם בב"ב דהבעל הוי מוחזק ע"כ אין מוציאין ממנו. משום מאי אולמא: אכן יש להוכיח ממק"א דמיגו עדיף מרוב דהא מצינו לשיטת הרמב"ן והרשב"א והריב"ש דס"ל דאמרינן מיגו להוציא. והובא שיטתם בסי' פ"ב סעי' י"ב. ובסי' פ"ג ש"ך ס"ק זיי"ן ואלו ברוב כולהו מודו דקיי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב. וכן מצינו להכרעת הש"ך בסי' פ"ג ס"ק זיי"ן שכתב ולענין הלכה אין בידי להכריע אי אמרינן מיגו להוציא. ונפ"מ אם תפס המלוה אף בעדים לא מפקינן מיניה ע"ש. ואלו ברוב דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב לא מהני תפיסה וכמש"כ הנתיבות בסוף סי' רל"ב. משום דזהו פסק ברור. אלמא דמיגו עדיף מן רוב. ולפ"ז י"ל כמו דמצינו לגבי רובא דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא. עכ"ז כששליש תופסו מהני בזה רוב וכמש"כ התה"ד כנ"ל. א"כ ה"ה במיגו אף דהחפץ מונח ת"י השליש. עכ"ז מהני מיגו דהא אין זה מקרי מוחזק גמור מה שהשליש תופסו מכח שניהם. וכמו דמהני רוב בזה כמו כן מהני מיגו בזה. דלכל הפחות שקולים הם מיגו ורוב. א"כ יש לסתור דברי הנתיבות הנ"ל שכתב דגם כשהחפץ מונח ת"י השליש לא מהני מיגו של הבע"ד דמקרי מיגו להוציא. דהא מצינו דזה לא מקרי כמו מוחזק גמור. ומה"ט אזלינן בזה בתר רובא כ"ז כתבתי מכבר. וכעין זה אי' בעירובין (דף י"א) שכן לא התרת אצל פסי ביראות לר"מ. ועיין כזה בנחל יצחק בקונטרס דררא דממונא סי' א' סוף ענף א': ובמש"כ לעיל להוכיח מהתוס' דב"ב (דף צ"ב) דס"ל דמיגו בצירוף מעלת מוחזק מהני נגד הרוב. לכאורה יש להעיר ע"ז מהא דב"מ (דף ק"י) דהלכה כר"נ דמיגו במקום מנהג לא מהני וכמבואר בכללי מיגו של הש"ך. אכן יש לחלק עפ"י מה שמצאתי בתשובת מהרי"ט והובא בכללי מיגו של האו"ת ס"ק צ"ב דכתב דמנהג עדיף מן רוב משום דמנהג נהגו כולי עלמא עיין שם: ענף ב וכעת בא לידי התה"ד וראיתי שכתב בסי' שי"ד בזה הלשון על הך עובדא דסי' רצ"ב הנ"ל. וא"ת כיון דשמעון מוחזק הוא בממון ראובן ולוי בזהובים שלהם בחזקת שניהם חשיב כאלו שניהם מוחזקים בעצמו. והכי איתא בתוס' ריש ב"מ דמה שהנפקד תופס במנה שלישי בחזקת שניהם הוי חשיב כאלו שניהם מוחזקים בו. וא"כ איכא נמי הכא חזקת ממון לראובן ובעי לוי לאפוקי מיני' מכח רוב. וכה"ג איתא נמי בתוס' בההיא מתניתין דגבי טלית אע"פ ששניהם מוחזקים בשוה מ"מ אי הוי בעי חד מינייהו לזכות כנגד חבירו מכח מיגו לא מצי דמיגו להוציא לא אמרינן. אלמא דחשיב אפוקי ממונא כה"ג נראה דיש לחלק בההיא דנפקד תופס בחזקת שניהם. וי"ל דלא חשיב חזקת ממונא כה"ג רק לענין ההוא מילתא דקאמר עלה בתוס' דחשיב כמו שהן עצמן מוחזקין דלא נימא כל דאלים גבר דבלאו הכי דינא דכל דא"ג דומה קצת לדינא דפרסאי. והיכא דאיכא קצת טעמא דחינן לי' ואמרינן יחלוקו וכן לא אמרינן מיגו בחזקת כל ההיא סוגיא דדחינן למיגו. אבל לעולם לענין שתעמיד החזקה של ממון כנגד הרוב לדחותו בעינן חזקה גמורה שהוא עצמו מוחזק בממון. ותדע דיש לחלק כו'. ולענין שנים אוחזין בטלית חשבינן להו מוחזקים. לענין דלא אמרינן כל דאלים גבר. ואפילו לענין דלא אמרינן מיגו משום דחשיבי חזקה. אלא ע"כ נגד הרוב לדחותו בעינן חזקה גמורה ואלימתא כו' עכ"ל התה"ד. והעתקתי כל לשון של התה"ד מחמת כי נצרך כולו לענינינו. אלמא דמבואר להדיא בתה"ד דגם לענין מה דלא אמרינן מיגו להוציא גם היכא דהנפקד תופסו דכיון דבחזקת שניהם תופסו חשוב כמוחזק לענין דלא מהני מיגו של הבע"ד נגדו דגם זה הוי כמו מיגו להוציא. משום דמקרי מוחזק קצת לענין דלא אמרינן כל דאלים גבר ולענין דלא מהני מיגו נגדו. רק לענין רוב זה לא מקרי מוחזק ממש דנגד הרוב בעינן חזקה גמורה ואלימתא. כל זה מבואר בגוף התה"ד: א"כ שפיר כתב הנתיבות דמה שהוא ביד שליש מקרי מוחזק ג"כ לענין דלא מהני מיגו דג"ז מקרי מיגו להוציא. רק כח הרוב שאני. ולפ"ז מוכח מהתה"ד דרוב עדיף מן מיגו. [ומש"כ לעיל להוכיח מן הש"ך דסי' פ"ג. יש לדחות ע"פ דברי התוס' דב"מ (דף ב') ד"ה וזה נוטל רביע כו'. דכתבו לחלק דשאני הא דב"ב (דף ל"ב) דאפילו היה שותק היה נאמן כו' ע"ש. וכן למש"כ לעיל להוכיח מהרמב"ן ושיטת הסוברים דס"ל דאמרינן מיגו להוציא ג"כ יש לחלק]. ושפיר כתבתי בכללי מיגו במק"א לבאר הטעם של הסוברים דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה. משום דכמו דברוב קיי"ל דהיכא דאיכא לברורי מבררינן. דה"ה במיגו וכיון דשבועה הוי לברר הספק ע"כ אף דיש לו מיגו חייב לברר בשבועתו כיון דאיכא לברורי. דהא רוב עדיף מן מיגו ואפ"ה בעינן לברורי ברובא היכא דבידו לברר. כש"כ במיגו והארכתי בכ"ז במק"א: אכן עיקר דברי התה"ד שכתב להוכיח מריש ב"מ מהתוס'