נחל יצחק חלק ב קצד

הסוברים דאמרינן מיגו להוציא. או די"ל כיון דבב"ב (דף ל"ב ע"ב) בעובדא דאמר לחברי' הב לי מאה זוזי והא שטרא כו' אמר רבה מה לו לשקר כו' א"ל רב יוסף כו' א"כ רבה בוודאי ס"ל דאמרינן מיגו להוציא. וי"ל דאליבי' מקשה הגמ' וליחזי זוזי כו' דאיך יפרש רבה להמשנה וכעין זה כתבו התוס' בב"מ (דף קט"ז ע"א) ד"ה והא רבא אפיק כו' בסה"ד בזה"ל ומיהו למ"ד בחז"ה דאמר מיגו להוציא צ"ל כפי' ר"ת כו'. וכן מצינו בכ"ד דסתמא דגמ' מקשה אף דאינו רק למ"ד שלא אליבא דהלכתא וכמש"כ הש"ך ח"מ סי' מ"ב ס"ק א' וכן מצינו בכ"ד בדברי התוס' והראשונים: ובפרט לפי מש"כ המראה הפנים בירושלמי ב"מ ה"א במשנה ד"ה וזה נוטל רביע כו' דרב פפא ס"ל דאמרינן מיגו להוציא. א"כ לפ"ז שפיר יש לפרש קושיות הגמ' וליחזי זוזי כו' דקאי על ר"פ דאמר לעיל סיפא במו"מ דיהיה נאמן המוכר במיגו דהא ס"ל דאמרינן מיגו להוציא. אך עיקר דברי המראה הפנים תמוהים במש"כ להוכיח דר"פ ס"ל דאמרינן מיגו להוציא מהא דב"מ (דף ק"י) ושבועות (דף מ"ב) בטוען המלוה סטראי דס"ל לר"פ לא איתרע שטרא ובפרעי' שלא בעדים מהימן המלוה במיגו דלהד"ם והא הוי מיגו להוציא כו' עכ"ל. ותמהני הלא התוס' ב"ב (דף ל"ב ע"ב) סד"ה והלכתא כוותי' דרבה כו' כתבו להקשות ג"כ אמאי מהימן המלוה סטראי במיגו דלהד"ם ותי' דשא"ה דאיכא שטרא. וכ"כ הש"ך בסי' פ"ב ס"ק כ"ט בשם בעה"ת והרמב"ן ובכללי מיגו ס"ק א' בשם כ"פ דס"ל כן. ועוד יש לדון בדברי המראה הפנים ועיין בשבועות שם רש"י ד"ה איתרע שטרא כו' וקצרתי. וגם מש"כ להוכיח כן מן הא דב"מ (דף ק"י) דס"ל לר"פ די"ל דהמלוה נאמן לומר משכנתא במיגו דלקוח והא הוי מיגו להוציא הקרקע מן חזקת בעלים הראשונים. גם ז"א ראיה כלל לפמש"כ התוס' בב"ב (דף ל"ב) סד"ה והלכתא כוותי' כו' דלכן הילכתא כוותיה דרבה בארעא לפי דזה לא מקרי מיגו להוציא כיון דמוקמינן ארעא בחזקת המחזיק השתא. א"כ ה"ה התם בב"מ לכן הוכרח ר"פ לומר שם הטעם דשטר כיון דלגוביינא קאי כו': וע"פ מש"כ לעיל לדון בהך דשנים רוכבין ע"ג בהמה להך דגודרות אין להם חזקה יש ליישב ע"פ זה לקושיות הפני יהושע בב"מ (דף א') במשנה שנים אוחזין בטלית כו' דהך בבא דרישא מיותר לגמרי דבבבא דסיפא היו שנים רוכבין ע"ג בהמה או שהיה אחד רוכב כו' ה"ל למתני ז"א אני מצאתי' כו' ז"א כולה שלי כו' והניח בצ"ע. אכן לפי מש"כ א"ש בפשיטות דאי לא תני רק בבא דסיפא הוי אמינא דלכן חייבו חכמים שבועה התם לפי שתפיסתו של כ"א בהבהמה אין זהו ראיה מוכחת כ"כ לפי דהא גודרות אין להם חזקה נגד בעלים הראשונים משום די"ל דעיילי מנפשייהו ואין זה נקרא תפיסתו מוכחת עליו. ע"כ ה"ה הכא בשנים רוכבין כו'. אין תפיסת כ"א מוכחת כ"כ לומר דהמחצה הוא של התופס. ואף דליכא שם חזקת בעלים הראשונים מ"מ עכ"פ לא אילימא תפיסת כ"א לברר על מחציתו ולכן תקנו חז"ל שבועה שאין לו פחות מחצי'. ואכתי ה"א בשנים אוחזין בטלית דזהו הוי תפיסתו מוכחת לברר דקנאה וכה"ג. ומה"ט בדברים שאין עשוי להשאיל אין מוציאין מהמוחזק ונאמן לומר דהוא שלו אף דהבעלים הראשונים מערערין עליו. ע"כ מה"ט ה"א דנימא בשנים אוחזין בטלית להסברא זו דתפיסתו בהמחצה מוכחת ומבררת לנו דהוא שלו וע"כ א"צ לישבע כן היה מקום לומר. ע"כ הוכרח למתני בבא דרישא היו שנים אוחזין בטלית לאשמועינן דגם בהך בבא חייבו חז"ל שבועה שישבע שאין לו כו' והוי רבותא רבתא. והארכתי בחי' לריש ב"מ: נחזור לענינינו דיש מקום לפרש לקושיות הגמ' ולחזי זוזי כו' דזהו למ"ד דאמרינן מיגו להוציא. אכן מדחזינן לכל הראשונים ותוס' והרא"ש בריש ב"מ דלא כתבו כן מוכח דס"ל לדינא דלא אמרינן מיגו להוציא. וגם הא כתבו התוס' בב"מ (דף ב') ד"ה וזה נוטל רביע כו' דאף למ"ד בב"ב (דף ל"ב) דנאמן במיגו להוציא זהו משום דאף אם היה שתיק כו'. ע"כ הוכרחו לפרש שלא כמש"כ. ועוד יש לומר בזה לפי דברי הנתיבות בסי' נ"ו ס"ק י"ח לפרש דע"א לא מהימן אפילו אית ליה מיגו משום דחשדינן אותו דאומר בדדמי כו' ע"ש. ע"כ אינו נאמן המוכר משום מיגו רק היכא דמקחו בידו דהוי בידו כו' וזהו עדיף טפי וקצרתי: ח (שם סעיף י"ב) ואם הודה המלוה שנעשה על תנאי אלא שאומר שעדיין לא קיימו הלוה על המלוה להביא ראיה כו' ואין המלוה נאמן במיגו דאין אומרים מיגו להוציא. והש"ך ס"ק כ"ח וס"ק כ"ט כתב דמהני מיגו להוציא בזה דהוי שטרא מעליא ודחה לדברי בעה"ת דשם: ולענ"ד נראה דהנכון עם הבעה"ת והמחבר בזה דהא עיקר הטעם דמהני מיגו להוציא אם שטרא מסייע ליה זהו כפי הטעם שכתב הכנה"ג בכללי מיגו והובא באו"ת בכ"מ ס"ק ח' משום דהשטר הוי כגבוי ואף דנקטינן דלא כבית שמאי עכ"ז לכמה מילי נקטינן ג"כ דהוי השטר כגבוי ע"ש. ובסוטה (דף כ"ה) בתוס' ד"ה בש"א כו' כתבו דהא דמצינו לב"ש דס"ל נוטלת כתובתה ובב"ב (דף קנ"ז וקנ"ח) גבי נפל הבית עליו ועל אביו ונפל הבית עליו ועל אשתו דאמרי ב"ש יחלוקו. לפי דיש לחלק דשא"ה דהוי ספק אם עמד השטר לגבות מאותן נכסים כלל הלכך חולקין אבל הכא בכתובה דעמדו כבר הנכסים לגבות מהם אחר מיתת הבעל ע"כ ס"ל לב"ש דהוי כגבוי כו' עכ"ל התוס'. אלמא דחזינן דאף לב"ש דס"ל בכל שטר דהוי כגבוי דז"א אלא אם היה לבעהש"ט כבר חזקת חיוב על הנכסים שעמדו לגבות מהן והיכא דהוי ספק אם עמדו לגבות אינו כגבוי רק נוטל מחצה. ובאמת גם זה אינו רק דהוי ספק השקול בלא שום חזקה להכריע לפטור. והיכא דיש לנו חזקה לפטור בזה אף לב"ש אינו נוטל כלל כדמצינו בכתובות (דף י"ב ע"ב) דהנושא האשה ולא מצא בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי כו' דס"ל לר"ג ור"א דנאמנת וכן שם לקמן (דף י"ג) היא אומרת מוכ"ע אני כו' דר"ג ור"א אומרים נאמנת. ומבואר שם דזהו משום ברי ושמא בצירוף אוקי אחזקה מוציא מהמוחזק. ואי' בירושלמי שם ה' ו' דבשארי מילי מודו ר"ג ור"א דאינה נאמנת ליטול הכתובה. ואף דהא ר' אליעזר הוא שמותי ומתלמידי ב"ש וס"ל כב"ש כמבואר בשבת (דף ק"ל) וביצה (דף ל"ד) וב"ש הא ס"ל דכגבוי דמי וע"כ מוכח דכיון דלא התחייב בכתובה רק בתנאי שתהיה בתולה ע"כ יש לנו חזקת פטור של הבעל ואינה נוטלת כלל אף דנקראת מוחזקת מחמת דכגבוי דמי. ומוכח מזה דהיכא דהחיוב הוא בתנאי אז לא נקראת מוחזקת כלל אם נולד לנו ספק בזה: ע"כ ה"ה לדידן דקיי"ל באמת דלאו כגבוי דמי רק לאיזה ענינים אמרי דכגבוי דמי. לכן כש"כ דלא אמרינן כן רק היכא דעמד כבר השטר לגבות מאותן נכסים והי' לנו חזקת חיובא מכבר רק דנולד לנו ספק אח"ז בפרעון וכה"ג דבזה מצינו דאמרו דאמרינן מיגו להוציא כמו בטענת סטראי בכתובות (דף פ"ה) ובתוס' ב"ב (דף ל"ב) דזהו המקור למה דאמרו דבשטרא מעליא אמרינן מיגו להוציא דזה אינו רק דומיא דהתם דהוי ספק בפרעון דהיה כבר בחזקת שטר מעליא דב"ש ס"ל בכזה דהוי כגבוי אף אם אין לו טענת מיגו המסייעו ע"כ לדידן כיון דיש לו מיגו המסייעו נקטינן בזה דהוי כגבוי. אבל אם נולד לנו ספק דשמא בטל חיובו למפרע כמו בשטר על תנאי וכה"ג ע"כ בכה"ג לא הוי כגבוי כלל אף לב"ש ולכן לא מהני מיגו בזה משום דזה מקרי מיגו להוציא דלא אמרינן. ובאמת גם הש"ך בכללי מיגו ס"ק ט"ו כתב לחלק בכזה רק דלא כתב ראיות לזה. ולפמש"כ מוכרח לומר כן. וכן הקצה"ח ס"ק ט"ו כתב זה החילוק בלא ראיה לזה. ולכן לדינא הנכון עם הבעה"ת והמחבר דאם שעשה השטר