נחל יצחק חלק ב קצג

שבועה להתובע י"ל דגם התוס' גיטין הנ"ל ס"ל דאמרינן משום דהא הוי להחזיק ממון דאם התובע לא ישבע לא יהיה יכול להוציא ממון מהנתבע וע"כ אין ראיה מהתוס' לזה: ולפ"ז אף דנימא דמן התוס' בב"מ (דף ל"ה) בד"ה תהא במאמינו כו' שכתבו שמפסיד במה שמאמינו כו' דמשמע דהך במאמינו הוא לאחר שנפלו הסכסוכים ביניהם ודלא כמש"כ לעיל מ"מ אינו ראיה מן התוס'. משום דס"ל כשיטתם בריש ב"מ הנ"ל דס"ל דלא אמרינן מיגו להוציא ע"כ אינו נאמן הלוה לחייב שבועה להמלוה במיגו וכנ"ל. ובלשון הש"ע בסי' ע"ב סעי' י"ב דכתב הך דין דמאמינו וסתם דמשמע דאף דמאמינו לאחר שהכחישו זא"ז ג"כ הדין כן. זהו ג"כ משום דלא אמרינן מיגו להוציא כמבואר בסי' פ"ב סעי' י"ב. וסעד לדברי הוא מן הרמב"ם פ' י"ג ה' מלוה ה"ד שלא הביא להך דמאמינו דב"מ (דף ל"ד) וכתב המגיד משנה דזהו לפי שהוא פשוט. א"כ ממילא מוכח מזה דהך במאמינו אינו הכרח להוכיח מזה להך דין מחודש שהוכיח בעל דברי משפט דלא אמרינן מיגו לחיובי שבועה אלא י"ל כמש"כ לומר דמיירי במאמינו מתחלה מקודם שנפלו ההכחשות ביניהם דלא שייך כלל מיגו בזה וע"כ הוי זה דין פשוט ולכן לא הזכיר זה הרמב"ם ומוכח כמש"כ. או די"ל דלכן לא מהימן במיגו לחיובי שבועה משום דזה הוי כמו מיגו להוציא כמש"כ וע"כ א"ש ג"כ מה דלא הוצרך הרמב"ם להביא להך דמאמינו כי אף דמוכח מזה דלא אמרינן מיגו להוציא מ"מ כיון שמבואר כבר הך דין מפורש ברמב"ם פ' י"ד ה' ו' דהביא הך עובדא דב"ב (דף ל"ב) דהלכתא כרב יוסף בזוזי ואף בשטר מקויים לא מהני מיגו משום דלא אמרינן מיגו להוציא ודלא כשיטת הרמב"ן שם. ועיין בש"ך לקמן סי' פ"ג סוף ס"ק ט' מה שהביא בשם הרמב"ם דס"ל דלא אמרינן מיגו להוציא. וע"כ לא הוצרך הרמב"ם להביא להך דינא דמאמינו כי אין בזה דין מחודש כלל ומוכח כמו שכתבתי: ולפי מה שנתבאר יוצא לנו לדינא דאם יש להתובע מיגו לחייב שבועה להנתבע דלא מהני הך מיגו לחייב שבועה להנתבע משום דהוי כמו מיגו להוציא מן המוחזק והן בשד"א הדין כן ואף בשבועה דרבנן דלא נחתינן לנכסי' רק ענשינן ע"ז ג"כ הדין הוא כן משום דגם זה הוי כעין מיגו להוציא במה דיענשו את הנתבע בגופו ומה לי ממון ומה לי שבועה כמו דמוכח בכמה דוכתי. ועיין בכללי מיגו של הכנה"ג באו"ת ס"ק ז' דלכוף לחלוץ הוי כמו מיגו להוציא דלא אמרינן. ואף להאו"ת שם בס"ק הנ"ל עכ"ז שבועה שאני דכיון דבשד"א דנחתינן לנכסי' שייך לדון בזה להחזקת ממונא דלא יועיל מיגו להוציא מהמוחזק א"כ ממילא ה"ה כן בשבועה דרבנן אף דלא נחתינן לנכסי'. דאין סברא לומר דבשד"א לא אמרינן מיגו לחיובי שבועה ובשבועה דרבנן יועיל מיגו לחייבו שבועה וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון וקצרתי. אכן היכא דמיירינן במיגו של הנתבע לחייב שבועה להתובע בזה יש מקום לומר דיהיה מועיל מיגו של הנתבע לחייב שבועה להתובע דאם לא ישבע אין לו יכולת להוציא ממון מהמוחזק משום דמש"כ הב"ש והגי"ת דלא אמרינן מיגו לחיובי שבועה אין זה כלל ברור לדינא כפי מש"כ בשם הפרישה והג"מ הנ"ל. ומש"כ הב"ש בסי' צ"ו ס"ק ח' להוכיח כן מתשובת הרשב"א והרי"ף אין זה מוכרח כ"כ כפי שנתבאר לעיל: והנה לעיל כתבתי סברות נכונות בטעמא דהך מילתא דלא אמרינן מיגו לחיובי שבועה טעמא דידי משום דאין לו רווחא כ"כ במה שישיג שבועה על התובע דהא אם האמת כדברי התובע אזי ישבע שבועת אמת כמו שנתבאר לעיל בארוכה או ע"פ הטעם שכתבתי לעיל בשם בני הרב שיחי' דהך מילתא דמיגו לחיובי שבועה הוי כעין מה דאמרו דאין דנין מיגו דאי בעי משווי נפשי' רשע וה"ה בזה כיון דאומרים בשבועה סורו נא מעל הרשעים האלה ובפרט האידנא דמחרימין על מי שמשביע לחבירו בחנם והכל כפי שנתבאר לעיל. והעירותי לעיל דזה יתכן היכא דבעת טענתו בב"ד לא גילה דעתו דרוצה דישבע חבירו אבל היכא דהוי בתכ"ד שמגלה דעתו דרוצה דישבע חבירו אז לא שייך הטעמים הללו כ"כ. ולכן הדעת נותנת לחלק בזה דאם אח"ז לאחר שטען לטענתו אז תובע לחבירו שישבע אז הדין נותן דלא דיינינן מיגו לחיובי שבועה ע"פ הטעמים הללו דהוי כעין מיגו למפרע. משא"כ אם מיד דבא לטעון גילה בדעתו לתבוע לחבירו שישבע אז יש לדון דאמרינן מיגו לחיובי שבועה. ולפ"ז י"ל דהך תשובת הרי"ף ותשובת הרשב"א דהביא הב"ש בסי' צ"ו ס"ק ח' בטוען הבעל פרעתי קודם הגט דא"י להשביעה אף דיש לו מיגו דפרעתי אחר הגט. משום דמיירי היכא דלא גילה הבעל מיד את דעתו דרוצה להשביעה רק לאח"כ. בזה שפיר כתבו דא"י להשביעה משום דלא שייך בזה מיגו לחייב שבועה וכפי הטעמים הללו. אבל היכא דמיד דבא לתבוע תבע את חבירו דישבע לו בזה עדיין י"ל דגם הרשב"א והרי"ף ס"ל דמהני המיגו של הנתבע לחייב שבועה להתובע דלא יהיה יכול להוציא הממון מהמוחזק כ"ז דלא ישבע. כי בזה האופן אין לנו הכרח להוכיח מן הרשב"א והרי"ף דיסברו דלא דיינינן מיגו לחיובי שבועה וכיון דאין לנו הכרח ע"ז ע"כ אין לנו לחדש מדעתינו נגד הסברא ולהוציא ממון מן המוחזק בלא ראיה מוכרחת כנלע"ד. ועיין מזה עוד לקמן בחידושי לסי' פ"ד סעי' ב' מה שכתבתי עוד בענין מיגו לחיובי שבועה: היוצא לנו מכל מה שנתבאר דהיכא דהוי מיגו של התובע לחייב שבועה להנתבע דזה לא אמרינן אבל היכא דמיירינן ביש להנתבע מיגו לחייב שבועה להתובע וכמו בטוען פרעתי בתו"ז ועכשיו עבר זמנו דהיכא דבעת דבא לתבוע לא גילה בדעתו דרוצה דישבע לו חבירו רק לאח"כ תובע לו שישבע בזה הדעת נותנת דלא דיינינן מיגו להשביעו ולכן יכול התובע להוציא ממנו בל"ש אבל היכא דמיד דבא לטעון טען דישבע לו התובע בזה אין לנו כח להוציא הממון בלא שבועה אלא דישבע ואח"כ יטול: ח (שם סעיף י"ב הג"ה) ויש חולקים וס"ל דאמרינן מיגו להוציא. וכן הוא שיטת הרמב"ן והרשב"א כמש"כ הש"ך לקמן סי' פ"ג ס"ק ט' ובכללי מיגו מכנה"ג באו"ת ס"ק א' ע"ש: ובב"מ (דף ב' ע"ב) מקשה הגמ' ולחזי זוזי ממאן נקט כו' והאריכו כל הראשונים בפירוש הקושיא זו דהא באין מקחו בידו אינו נאמן ויש מהן שפירשו דכוונת הקושיא ולחזי זוזי כו' הוא דיהיה נאמן בדין עד מסייע כו'. ושיטת רש"י הוא דהיכא דלא קיבל דמים אלא מחד מידכר דכיר ונאמן לעולם. והר"נ בקידושין פ"ד כתב דזהו מן התקנה דהמוכר נאמן יעו"ש. ואף דהיה מקום לומר דמיירי הכא דאינו ידוע דהחפץ שאנו דנין עליו היה שייך מכבר להמוכר הלז מ"מ היה דוחק להגמ' לפרש כן וע"כ הקשו בפשיטות ולחזי זוזי כו'. ולולי דברי הראשונים היה נלע"ד לפרש פירוש הסוגיא כן והוא דהא הגמ' מסיק לעיל דרישא דזה אומר אני מצאתיה במציאה וסיפא דזה אומר כולה שלי במקח וממכר. א"כ בבא דמתניתין היו שנים רוכבין על גבי בהמה כו' זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי כו' מיירי במקח וממכר משום דפשט הלשון בהמשנה דזה אומר כולה שלי הוא על מקח וממכר וכמש"כ הפני יהושע בב"מ (דף ח' ע"א) בגמ' ד"ה וממאי דבמציאה כו' ע"ש. ומבואר בב"ב (דף ל"ו) דגודרות אין להם חזקה ונאמן המוכר לעולם ליטול הבע"ת מן המחזיק ולומר דלא מכרו א"כ הכא בשנים רוכבים ע"ג בהמה אם היה המוכר אומר דלא מכר הבהמה להם בוודאי היה נאמן ליטול מהם לעצמו ואח"ז היה יכול ליטול ולמסור למי שירצה מהם. א"כ לפ"ז יהיה נאמן המוכר לומר למי מהם מכרו במיגו דאי בעי אמר דלא מכרו כלל והיה נוטל הבהמה לעצמו משום חזקת מרא קמא. ואף דזה הוי מיגו להוציא עכ"ז הא רבו הסוברים דאמרינן מיגו להוציא ג"כ וכמש"כ הסמ"ע בשם הריב"ש. ויהיה מזה באמת סייעתא לשיטת