נחל יצחק חלק ב קצב

הוא מן דין רובא ואין הולכין בממון אחר הרוב. וכיון דבספק חיוב שבועה על הבעהש"ט לא מפקינן בל"ש כמש"כ לעיל מן הא דסי' פ"ד גבי פוגם בעדים. ע"כ ה"ה אף היכא דהוי ס"ס לפטור מן השבועה מ"מ יכול לומר קים לי כהמיעוט ואין להוציא ממון דהא אין הולכין בממון אחר הרוב. ואף דעיקר שבועה הוא מדרבנן מ"מ כיון דהדין הוא דאף בספק שבועה מדרבנן לא מפקינן דהוי כמו כל ספק דהממע"ה. א"כ כיון דהדין הוא דלא מפקינן ממון ע"פ ס"ס ע"כ הדין כן גם בספק שבועה מדרבנן דאין אנו יכולין להוציא ממון מספק והממע"ה: והנה לעיל כתבתי דלפי מה שנתבאר בכוונת הג"מ דהובא בב"ש סי' קי"ג ס"ק י"ד דבהשבע שלא התפיסך אבינו צררי חייבת לישבע דזהו משום מיגו דפרעתי לאח"ז והשבע לנו. דלפ"ז יהיה סתירה מזה לדברי הב"ש בסי' צ"ו ס"ק ח' דכתב בטוען הבעל פרעתי בתו"ז דא"צ שבועה משום דאין אומרים מיגו להשביע. ולכאורה אפשר לחלק ביניהם והוא כי בספרי נחל יצחק סי' מ"ג סעי' י"ד העליתי דרובא וחזקת חיוב מוציאין עפ"ז מהמוחזק. ולפ"ז ה"ה ספק ספיקא עם חזקת חיוב הדין נותן דמוציאין עפ"ז מהמוחזק א"כ התם בהבעל טוען פרעתי הכתובה מקודם הגירושין דיש שם ספק ספיקא המסייע להאשה היינו ספק א' שמא הדין דלא אמרינן מיגו במקום חזקה דתו"ז וספק ב' שמא הדין הוא דאין דנין מיגו להשביע ודלא כשיטת הג"מ והפרישה הנ"ל וגם הא יש חזקת חיוב דהא ידוע לנו דהבעל היה חייב מכבר חוב הכתובה וכיון דיש ס"ס וחזקת חיוב המסייע להאשה ע"כ מוציאין מן הבעל את חוב הכתובה אף דלא נשבעת להבעל. משא"כ בחוב עשור נכסי דאה"ע סי' קי"ג דאם נימא דאביה התפיסה צררי בחייו א"כ ממילא לא היה לבנותיו שום חיוב מעולם על אחיהן ולא שייך לדון להחזקת חיוב הנ"ל כיון דהוי רק בע"ח של האחין ובס"ס לחודא הא אין מוציאין מהמוחזק ועיין בספרי נחל יצחק סי' ס"ט סעי' ה'. ואף שקשה להעמיס כן בכוונת ובלשון הב"ש מ"מ לדינא יש לכאורה מקום לדון כן בענין בפ"ע. ועכ"ז לדינא קשה לדון כן דהא ידוע דבספיקא דדינא לא שייך לדון לאוקמי אחזקה דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין א"כ הכא דאף דע"י הספיקא דדינא הספק הוא אם להאמין את הבעל להשביע או דנאמנת בל"ש מ"מ הא עיקר הספק הוא ע"י ספיקא דדינא הנולד לנו בזה היינו ספק א' אם נאמן במיגו נגד חזקה וספק ב' אם דיינינן בטענת פרעתי בתו"ז דדומה לאמנה וכיוצא דהא אינו עומד לכך ואף שיש לו מיגו אין לנו להשביע להבעה"ש או דאינו דומה לאמנה משום דהא אינו עוקר החוב ולכן שפיר נאמן במיגו להשביע וכמש"כ ההג"מ. וכיון דעיקר הספק הוא בשביל ספיקא דדינא ע"כ לא שייך לדון בזה לחזקת חיוב ולכן יכול המוחזק לומר קים לי דהדין הוא דיכול להשביע ע"ז ואף דאכתי יש ס"ס כנגדו מ"מ הא בס"ס לחוד אין מוציאין ממון מהמוחזק ואין לנו כח להוציא מן המוחזק שטוען פרעתי בתו"ז היכא דיש לו מיגו דפרעתי אח"ז כ"ז דלא ישבע התובע: וראיתי בקצה"ח לסי' פ"ב ס"ק ז' שכתב על מה דכתב המחבר יש מי שאומר דטענת מחלת לי דינו כמו שטוען פרעתי וחייב בעהש"ט לישבע וז"ל והיא אינה טענה מצד עצמה אלא משום מיגו דפרעתי א"כ משמע דאמרינן מיגו להשביע ועיין ב"ש באה"ע סי' צ"ו ס"ק ח' דלא אמרינן מיגו להשביע ובגי"ת תלי זה בפלוגתא אי אמרינן מיגו לפטורי משבועה ועיין בקצה"ח שם ס"ק ט"ז עכ"ל. ודבריו תמוהין דאם כדבריו דמשום מיגו אתינן עלה במה דאמרו דמשביעין על טענת מחילה א"כ תקשה דלפ"ז גם באמנה ורבית היה הדין דיהיה חייב המלוה שבועה משום מיגו שיש להלוה לטעון טענת פרעתי וע"כ מוכח דאף דיש להלוה מיגו דפרעתי מ"מ לא משבעינן א"כ ה"ה במחילה. ועיקר קושיית הקצה"ח הנ"ל אינו קשה דאף דמחילה אינו טענת עצמו רק במיגו דפרעתי מ"מ משבעינן להך שיטה דרק לענין פרעון להאמינו להלוה א"נ רק במיגו אבל לשבועה יכול הלוה להשביע להמלוה אף על טענת מחילה כדחזינן על טענת פרעתי דאינו נאמן נגד השטר ומ"מ תקנו חז"ל דמשביעו וה"ה במחילה להך דיעה והוא פשוט: ענף ח וראיתי בספר דברי משפט לסי' פ"ב סעי' א' דהביא ראיה דלא אמרינן מיגו לחיובי שבועה מהא דב"מ (דף ל"ה ע"א) ואם אי' לדר"ה לישתבע כמה היה שוה ע"י גלגול ומתרץ במאמינו דאינו ברשותו ואינו מאמינו כמה היה שוה ואי נימא דאמרי מיגו לחייב שבועה א"כ יהיה נאמן הלוה לחייב שבועה למלוה במיגו דלא היה מאמינו דאינו ברשותו ואז היה חייב המלוה לישבע כמה היה שוה ע"י גלגול ומוכח מזה דלא אמרינן מיגו לחיובי שבועה עכ"ל. ויש לדחות זה הראיה דהא קיי"ל בכל מיגו דלא מהני רק בתכ"ד דאל"כ הא הוי מיגו למפרע דלא אמרינן א"כ י"ל דהך במאמינו מיירי דהאמינו הלוה להמלוה מיד בעת שאמר לו המלוה דאבד המשכון ממנו ומקודם דנולד הסכסוך והכחשה כמה היה שוה המשכון בטענותיהם ע"כ לא שייך לדון כאן לדין מיגו כלל. וכן משמע פשט לשון המשנה דשם דאמרו המלוה על המשכון ואבד המשכון וא"ל סלע הלויתיך כו' ע"כ שפיר י"ל דמיירי כנ"ל. וי"ל באמת דאם לא האמינו מתחלה רק לאחר שנפל הסכסוך ביניהם דנאמן הלוה במיגו לחייבו שבועה כן י"ל בפשט הסוגיא. ומן דברי התוס' שם בד"ה תהא במאמינו כו' אין סתירה לזה. ואף אם נימא דמן דברי התוס' הנ"ל מוכח דלא כמש"כ מ"מ י"ל דמן דברי התוס' בלא"ה אינו ראיה להוכחתו והוא דהנה הדברי חיים שם הביא עוד ראיה דלא אמרינן מיגו לחיובי שבועה בשם בנו הרב כו' מן מה דהקשו בתוס' גיטין (דף נ"א ע"א) ד"ה תניא נמי הכי כו' על פי' הקונטרס דליהמני' גבי שוורים דהחזרתי לך במיגו דלא מצאתי אלא א' כו' ואי אמרינן מיגו לחייב שבועה יהיה התובע נאמן לחייב להנתבע שבועה במיגו שהיה טוען טענת ברי גמורה דמצאת שני שוורים כו' ומוכח דהתוס' ס"ל דלא אמרינן מיגו לחיובי שבועה ושפיר הקשו התוס' ונכון הוא ראיה של בני נ"י הנ"ל עכ"ל הדברי חיים. ולפי ראייתו יהיה מוכח דאף דמן קושיות התוס' דשם מוכח דס"ל דאמרינן מיגו לפטורי משבועה וכשיטתם בשא"ד וכמש"כ הפנ"י שם מ"מ ס"ל דלא אמרינן מיגו לחיובי שבועה ודלא כהגי"ת דתולה זה אם אמרינן מיגו לפטורי משבועה: ולענ"ד אינו ראיה מן התוס' והוא דהא מצינו בב"מ (דף ב' ע"א) בתוס' ד"ה וזה נוטל רביע כו' דכתבו לכללא דלא אמרינן מיגו להוציא וההיא דחזקת הבתים (דף ל"ב) דהימני' רבה להוציא במיגו כו' התם ה"ט דאפי' שתיק כו' עכ"ל. א"כ חזינן דשיטת התוס' שם דכ"ע ס"ל דלא אמרינן מיגו להוציא. ע"כ י"ל דגם התוס' בגיטין (דף נ"א) דהקשו על רש"י כנ"ל דס"ל ג"כ כשיטתם בריש ב"מ דכ"ע ס"ל דלא אמרינן מיגו להוציא והטעם הוא משום דאלים לן חזקת ממונא ביותר ממעלת המיגו. א"כ ה"ה היכא דיש להתובע מיגו לחייב שבועה להנתבע ג"כ דיינינן מה"ט דאין כח בהמיגו לחייב שבועה להנתבע משום דאם נימא לדון מיגו בזה אזי אם לא ישבע הנתבע ישלם ממון ע"כ מקרי זה ג"כ כעין מיגו להוציא דלא אמרינן לשיטתם כדס"ל בריש ב"מ ולכן שפיר הקשו התוס' בפשיטות כן על שיטת רש"י. וידעתי מה שכתבו התוס' בב"מ (דף קט"ז) בד"ה והא רבא אפיק זוגא כו' בסה"ד. אבל דברי התוס' בגיטין שפיר י"ל דס"ל כמש"כ בתוס' ריש ב"מ דכ"ע ס"ל דלא אמרינן מיגו להוציא. [ומה שיש לדון בדברי התוס' בב"מ (דף ו') תוס' ד"ה אגרת ליה בלא סהדי כו' דלא כתבו דה"ל מיגו להוציא ועיין מזה בספרי נחל יצחק בקונטרס בתפיסה בדררא דממונא סי' ג' ענף א' שתרצתי זה בעז"ה. ועיין בתוס' כתובות (דף ט') ד"ה לא דקא טען כו' בסה"ד שם]. וע"כ י"ל דמה"ט לא אמרינן מיגו לחייב שבועה להנתבע ועיין בסמ"ע סי' רצ"ו ס"ק א' ובש"ך שם ס"ק א'. אבל היכא דיש מיגו להנתבע לחייב