נחל יצחק חלק ב קצא

ומן לשון הב"ש בסי' צ"ו ס"ק ח' מוכח דס"ל לכללא בכ"ד דאין אומרים מיגו להשביע. ומוציאין ממון מן המוחזק אף אם לא ישבע התובע. ולפי מש"כ בשם הפרישה והג"מ יש מקום לדון דלא יהיה יכול להוציא מן המוחזק בל"ש היכא דיש להנתבע מיגו לחיובי שבועה להתובע. וכבר נתבאר למעלה דאף היכא דהוי ספק בחיוב שבועה להתובע אין מוציאין מן המוחזק בל"ש. וכן יש לדון לדינא בטוען הבעל פרעתי הכתובה קודם הגט והשבע לי דכיון דיש לו מיגו דפרעתי אח"ז דיהיה יכול להשביעה ואין להוציא הממון ממנו בל"ש. ואף לפי מש"כ לעיל דבטענות שאין השטר עומד לכך לפי מה דקיי"ל לדינא דאין משביעין להמלוה אף דיש לו מיגו דפרעתי דה"ה בטוען פרעתי בתו"ז דמקרי ג"כ טענה שאין השטר עומד לכך. מ"מ יש לדון בזה לפי שיטת הרמב"ן שהובא לקמן סעיף י"א דמחילה הוי כטוען פרעתי משום דאין עוקר השטר מעיקרו א"כ לפ"ז ה"ה בטוען פרעתי בתו"ז דאף דאין עומד לכך מ"מ הא אינו עוקר השטר וע"כ אין זה דומה לאמנה ורבית. ולכן אין למילף זה מן אמנה ורבית דלא מהני התם מיגו לחיובי שבועה דכן היה התקנה בפירוש כנ"ל. דהא יש לחלק לשיטה זו דתלוי הכל באם עוקר השטר ע"כ בפרעתי בתו"ז כיון דאין עוקר השטר אין זה דומה לאמנה. ואף דהוי נגד חזקה דתו"ז מ"מ כיון דיש לו מיגו דפרעתי לאח"ז יש לו לחייבה שבועה משום מיגו לחיובי שבועה דס"ל להפרישה והג"מ דאמרינן ואף דבאמנה וכיוצא מודו דלא מהני מיגו כפי שנתבאר מ"מ הא לשיטת הרמב"ן דתלוי במה דעוקר השטר ע"כ אין למילף מן אמנה וכיוצא בו לטענת פרעתי בתו"ז. וכיון דכה"ג לא מצינו ע"כ מוקמינן אדינא אף בשבועת אשתבע לי היכא דאינו עוקר השטר דיכול להשביע אם יש לו מיגו אף היכא דאינו נאמן בדין טענת עצמו. כן י"ל לפי שיטת הרמב"ן וממילא אין להוציא ממון מהמוחזק בל"ש דהא יכול לומר קים לי כהרמב"ן דלפי שיטתו מהני מיגו לחייב שבועה אף בטוען פרעתי תו"ז כנ"ל: ולעיל כתבתי לבאר דברי הג"מ פ' כ' ה' אישות ה' ו' במש"כ דאם טוענים האחין השבע שלא התפיסך אבינו צררי דחייבת הבת לישבע. ופירשתי טעמו משום דס"ל דה"ה בטוען הלוה פרעתי בתו"ז והשבע לי דחייב לישבע במיגו שהיה טוען פרעתי לאח"ז והשבע לי דמשביעין לבעהש"ט. ואכתי יש להקשות ע"ז דהא חזינן בטענת אמנה ורבית וכיוצא דאין, משביעין אף דיש לו מיגו ומוכח מזה דבהשבע לי אין משביעין לבעהש"ט אף דיש לו מיגו משום דכן היה התקנה כנ"ל א"כ ה"ה בטוען פרעתי בתו"ז כיון דאין עומד לכך לא יועיל המיגו להשביע ומ"ש. ומתחלה היה בדעתי לומר דהג"מ יהיה סובר כשיטת הסוברים דגם באמנה ורבית משביעין לבעהש"ט וכמו שכתב הרמב"ם בשמם פ' י"ד ה' מלוה ה"ג ואפשר דטעמם ג"כ הוא משום המיגו דפרעתי שיש לו וכמש"כ לעיל. אבל זהו דוחק לומר דהג"מ יהיה סובר כשיטה זו דהא הרמב"ם שם הכריע דאין משביעין בטענת אמנה אף דיש לו מיגו והג"מ שם דסתם בזה משמע דס"ל כן ואדרבה משמע שם בהג"מ אות ה' דס"ל ג"כ כן דהא כתב שם הטעם דלכן נשבע בעהש"ט משום די"ל דאפשיטי דספרא זייר ליה וכן דרך הלוה להאמין להמלוה בשביל הטובה שעשה לו. וכמש"כ התוס' בשבועות (דף מ"א) ד"ה ולמר בר רב אשי כו'. וזה הטעם לא שייך רק בטענת פרעתי. אמנם לפי מש"כ כעת דלשיטת הרמב"ן דמחילה דמי לפרעון כיון דאינו עוקר השטר א"כ י"ל דה"ה בפרעתי תו"ז משביעין כיון דאין עוקר השטר. ולזה אין הכרע כ"כ מן הרמב"ם שם איך יהיה סובר בהפלוגתא דבין הרמב"ן והחולקין עליו בזה. וע"כ שפיר י"ל דהג"מ ס"ל גם כן כשיטת הרמב"ן בזה ושפיר כתב בטוען פרעתי בתו"ז דמשביעין כנ"ל. וראיתי בבאר הגולה סי' זה ס"ק ט' לסעיף י"א דגם הרמב"ם ס"ל כשיטת הסוברין דעל מחילה אין משביעין. ובאמת כן משמע מן מש"כ הרמב"ם שם פ' י"ד ה' מלוה ה' ג' דאין נשבע אלא בטענת פרעון משום דלפרעון עומד. אך מן מה שראיתי בבעה"ת שער כ"א ח"ב אות ב' שכתב להסברא דגם גבי מחילה י"ל הטעם דקאי למחילה משום דהא אמרו מפייס הוינא ומחיל לי כו'. א"כ לפ"ז אין הכרע כ"כ להוכיח כן מלשון הרמב"ם. ואף דבפרעון תו"ז לא שייך לומר דעומד לכך וכמש"כ לעיל מ"מ י"ל כיון דאין מפורש זה להדיא כ"כ בהרמב"ם ע"כ אין ראי' כ"כ מן מה דסתם הג"מ שם בזה ושפיר י"ל כנ"ל. וידעתי מה די"ל עוד דכיון דשם פרעון הוי טענה דהחוב עומד לכך עכ"פ ע"כ ה"ה בפרעתי בתו"ז ג"כ משבעינן כיון דעומד עכ"פ לשם פרעון. אבל האמת ברור הוא דלהסוברין דאין להשביע בטענות שאין השטר עומד לכך אף דאינו עוקר השטר דה"ה הדין כן בטוען פרעתי בתו"ז כיון דאין עומד לפרעון בתו"ז משום חזקה דתו"ז. ולכן ברור כמש"כ דזה תלוי בהך פלוגתא אם משבעינן בטענה דאין עומד לכך כיון דאין עוקר החוב דה"ה בפרעתי בתו"ז שייך לדון דתליא בהך פלוגתא דרבוותא וכמש"כ. ובכוונת הג"מ י"ל כמש"כ בכוונתו. ובטעמו דכתב הג"מ שם כנ"ל אין מזה הוכחה לסתור לכל זה וקצרתי: ולכן שפיר י"ל דהג"מ דכתב בשם הראבי"ה בפ"ך ה' אישות ה' ו' דאם טוענים השבע שלא התפיסך אבינו צררי דחייבת לישבע דזהו משום מיגו כנ"ל וס"ל כהרמב"ן דהיכא דאין עוקר השטר אינו דומה לאמנה ורבית דלא מהני התם מיגו. ואף שטוענים שהתפיסך אבינו צררי בחייו א"כ לפ"ז הוא עוקר החוב מעיקרו כיון דעיקר החוב הוא על האחין ואם נימא דפרע אביהן בחייו א"כ לא היה מעולם חיוב כלל על האחין. מ"מ אין זה מקרי עקירת החוב כיון דעכ"פ הא פרע אביהן בשביל החוב שיש לבנותיו על האחין וגם הא כתב שם בלשון דהתפיסך אבינו צררי וצררי הא הוא משכון ולא פרעון גמור כמבואר בכ"ד ע"כ אין זה מקרי עקירת החוב מעיקרו ואינו דומה לאמנה ורבית כו' וזה פשוט. ויהיה איך שיהיה כיון דחזינן דהראבי"ה ס"ל דיכול לטעון השבע שלא פרעתיך אף בתו"ז ומן דין השבע לי דשטר בנק"ח כדמוכח בכוונתו וכמש"כ לעיל בכוונת הג"מ הנ"ל. א"כ אף דהרשב"א ס"ל דאינו יכול להשביעה בטוען פרעתי הכתובה בתו"ז וכמש"כ הב"ש בסי' צ"ו ס"ק ח' בכוונת הרי"ף והרשב"א דאין אומרים מיגו להשביע מ"מ לדינא יכול לומר הנתבע שהוא מוחזק קים לי כהג"מ והראבי"ה הנ"ל דיכול להשביע ע"ז ומספיקא אין מוציאין בל"ש כמש"כ לעיל. וראיתי כעת בבעה"ת שער ט"ז ח"ב אות ה' שהביא בשם תשובת הרי"ף הנ"ל דאם הבעל טוען פרעתיך קודם גירושין אינו משביעה משום חזקה דתו"ז כו'. וכתב הגי"ת שם להקשות דאמאי לא יהיה נאמן במיגו דפרעתי אח"ז והשבע ותי' שני תירוצים. תי' א' הוא דמיירי סמוך לגירושין דבהא ליכא מיגו דהוי כתבעו ביומא דמשלם זמני' דלא מהימן במיגו א"נ אפי' היה התביעה כמה ימים אחר הגירושין אפשר לומר כי היכי דס"ל להרמב"ם ורבו דאין אומרים מיגו לפטורי משבועה הכי נמי אין לומר מיגו לחיובי שבועה כו' עכ"ל הגי"ת. א"כ לפי תי' קמא של הגי"ת אינו מוכח כלל מן תשובת הרי"ף למש"כ הב"ש להוכיח ממנו דאין אומרים מיגו להשביע די"ל באמת דאם היה התביעה כמה ימים אחר הגירושין דנאמן במיגו לחייבה שבועה רק לתי' השני של הגי"ת דכתב בלשון אפשר לומר כו'. ולכן אין לנו כח להוציא ממון בל"ש מהמוחזק בפרט דחזינן בהג"מ דכתב בשם הראבי"ה דיכול להשביע וכן כתב הפרישה כנ"ל. ע"כ לדינא אין להוציא ממון בל"ש אף בטוען פרעתי בתו"ז כיון דיש לו מיגו דפרעתי לאח"ז והשבע לי. ואף דהוי ספק ספיקא לחייב שבועה ספק א' שמא הדין הוא דלא אמרינן מיגו במקום חזקה דתו"ז דהא זהו בעיא דלא איפשיטא בב"ב (דף ה') ספק ב' שמא הלכה כהסוברים דמחילה דמי לאמנה דאין יכול להשביע להבעהש"ט כיון דאין עומד לכך וממילא מוכח דלא מהני בי' אפילו היכא דיש לו מיגו כנ"ל. מ"מ הא כיון דלא מהני ס"ס להוציא מהמוחזק דהא ס"ס