נחל יצחק חלק ב יח

המניח והובא בנתיבות בכללי תפיסה סעיף ז' ע"ש. וכיון דמצינו להאו"ת בעצמו דמחלק בזה בדררא דממונא כש"כ דיש לחלק כן בספק שאינו דררא דממונא אלא דנולד הספק אליו מעצמו. דוודאי יש לחלק כן. וכעין זה מצינו לשיטת מהרש"ל והמהרי"ט והובא בכללי תפיסה ובקצה"ח קונטרס הספיקות כלל ט' דס"ל דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא ג"כ אלא היכא דטוען על גוף החפץ דהוא שלו. ולא בטוען ותופסו לגוף החפץ עבור חובו. ואף להפוסקים החולקים על היש"ש והמהרי"ט עכ"ז י"ל דאינם חולקים עליהם רק בספיקא דדינא אבל בספק הנולד לו מעצמו כ"ע מודו דיש לחלק ביניהם. וזהו כש"כ מדררא דממונא כמו שנתבאר: ויש להסביר זה ביתר ביאור והוא דהא עיקר הטעם מה דא"י אם פרעתי חייב לשלם. זהו משום דהברי של התובע בצירוף אוקי על חזקת חיוב. מוציאין עי"ז מן המוחזק וכעין הא דכתובות (דף י"ב) א"נ עד כאן לא קאמר ר"ג התם אלא דאמרינן אוקי אחזקה כו'. ובמק"א הארכתי בזה. ועיין בט"ז ח"מ סוף סי' ע"ה מזה. ולפ"ז אפשר לדון לכאורה בכל ספק פרעון הנולד מקודם הלואה כמש"כ הש"ך. דבזה י"ל דאין לחייבו משום א"י אם פרעתי. דהא עיקר הטעם דחייב א"י אם פרעתי. זהו משום חזקת חיוב שהיה עליו מקודם לידת הספק. והא בספק פרעון קודם להלואה לא הי' עליו מעולם חיוב ברור לשלם לחבירו כיון דנולד לו הספק על החוב מקודם הלואה. וכיון דאם היה ברור דחבירו חייב לו איזה חוב בוודאי דאז יכול לעכב ת"י החוב שמגיע ממנו לחבירו כמבואר בסי' ע"ב סעי' י"ז בהגהת רמ"א שם. ע"כ לא היה עליו מעולם שום חזקת חיוב כלל ולכן לא שייך בזה א"י אם פרעתי ולחייבו משום חזקת חיוב. כיון דהספק הוא בעיקר החזקת חיוב הנ"ל. אבל בתופס חפץ מחבירו אף דנולד לו ספק באיזה חוב על חבירו מקודם התפיסה. מ"מ הא אף דיהיה לו חוב ברור על חבירו אינו רשאי להשתמש בגוף החפץ מעצמו בלא גוביינא דב"ד. וכמש"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק ע"ח בשם כמה ראשונים דאסור לעכובי למשכון או לפקדון ת"י משום דמאן שם לך שהרי החפץ צריך שומא ע"ש. וכ"כ הנימוקי יוסף בריש ב"מ: וכיון דאף בחוב ברור אינו רשאי לעכב ולהשתמש בהחפץ בלא גוביינא דב"ד. ע"כ בספק חוב דכיון דמקודם דהגבוהו ב"ד בתורת גוביינא היה אסור לו להשתמש בגוף החפץ בוודאי ע"כ אינם יכולים הב"ד להגבותו לו גוף החפץ בספק חוב משום דאמרינן בזה אוקי אחזקה. דכמו דעד העת שמגבין לו הב"ד היה אסור לו להשתמש בגוף החפץ כן עכשיו אסור לו להשתמש בגוף החפץ א"כ יש חזקה המבררת לנו דאסור לו להשתמש בגוף החפץ. וכיון דיש כאן ברי של התובע בצירוף חזקה הנ"ל. ע"כ מוציאין עי"ז מהתופס. וא"ל דאף דגוביינא דב"ד ליכא בזה מחמת חזקה הנ"ל. אבל עדיין יהיה יכול לתפוס ולעכב החפץ ת"י אף בלא שומא וגוביינא עד שישלם לו חבירו ובזה לא שייך אוקי אחזקה הנ"ל. דז"א לפי מה דכתבתי בספרי באר יצחק ח' חו"מ סי' ב' דהיכי דלא משכחת ביה גוביינא ואחלטתא דב"ד בשום אופן בעולם כלל אז אינו יכול לעכב החפץ ת"י משום איסור גזל ע"ש. א"כ ה"ה בזה כיון דלא משכחת ביה גוביינא דב"ד כנ"ל ע"כ ממילא אינו רשאי לתופסו ת"י משום איסור גזל. לכן שפיר יש לחלק בין תופס חפץ עבור ספק חוב. ובין מעכב ת"י חוב וודאי עבור ספק חוב. והא דכ' הש"ך בסי' ע"ב ס"ק ע"א ע"פ דברי הר"נ דאם אינו רוצה לגבות מגוף החפץ רק מעכבו ת"י ובזה אף בלא שבועה בנקיטת חפץ יכול לעכבו ת"י. שא"ה דהא בידו לישבע בנק"ח ע"כ לא שייך בזה הכלל הנ"ל. משא"כ היכא דאינו בידו להגבות לעצמו החפץ כנ"ל. בזה שפיר כתבתי דכיון דאינו יכול להיות בו גוביינא. דאסור לו לעכב החפץ ת"י משום איסור גזל כמש"כ בספרי כנ"ל ולכן ראיות האו"ת מהא דב"מ אינו ברור כ"כ. כ"ז אמרתי מכבר בימי טל ילדותי לדון בראיות האו"ת הנ"ל: אמנם לפמש"כ לעיל בסי' ע"ב ש"ך ס"ק קמ"ג והעליתי דהיכא דשייך לומר בע"ח קונה משכון. דבזה אף היכא דלא משכחת בי' גוביינא דב"ד בשום אופן בעולם כלל אפילו הכי יכול לעכבו תחת ידו לגוף החפץ בתורת משכון דקני ליה לזה עכ"פ כמבואר שם בארוכה. ע"כ עדיין יש לדון בנ"ד דאף דטוען ספק. עכ"ז יכול לעכב מספק לגוף החפץ ת"י עבור הספק חוב דנולד לו. דבזה לא שייך לומר להחזקת איסור גזל הנ"ל. דהא אנו דנין בעיקר החזקה הנ"ל והוי ספק בעיקר החזקה. וזהו דלא כמש"כ לעיל לסתור ראיות האו"ת הנ"ל. אך הא כבר נתבאר בלא"ה דמצינו דהאו"ת עצמו מחלק בזה גבי ספק דררא דממונא כנ"ל. וכמש"כ היש"ש והמהרי"ט לחלק כזה בכל ספיקא דדינא כנ"ל. ע"כ שפיר כתב הש"ך דכן משמע מסתימות דברי הפוסקים. כי ראי' ברורה אינו על זה. דהא יש לדון כן בעיקר ראיות האו"ת הנ"ל: ענף ב ולפענ"ד נראה להוכיח כהש"ך דספק פרעון קודם הלואה דינו ככל א"י אם פרעתי. מהא דב"מ (ד' ל"ה ע"ב) דאי' שם בסוגיא דפעמים שהבעלים משלמין כמה פרות לשוכר כו' ופי' רש"י שם בד"ה כיצד אגרה מיני' מאה יומי כו'. ראובן ששכר פרה משמעון על מאה יום וחזר שמעון ושאלה ממנו על צ' יום כו' הרי שוכר פטור בשבועה והשואל משלם לשוכר חזר ראובן ושכרה כו' חזר שמעון ושאלה ממנו ע' יום כו' וישבע ראובן שמתה כדרכה ושמעון השואל משלם לו כו'. עכ"ל רש"י. ועיין בפני יהושע שם שכתב להקשות דלמה צריך ראובן השוכר לישבע כיון שמתה אצל השואל גופא עכ"ל הפ"י. ולא ראה דברי הירושלמי שכ"כ ע"ש בפ"מ. אבל באמת אינו קשה לפמש"כ המהר"ם שיף דמיירי דהשואל אינו יודע אם נגנבה או מתה באונס. וע"כ צריך השוכר לישבע שמתה וודאי דאלו אם לא ישבע דמתה בוודאי. חייב הש"ש משום מחוייב שבועה ואיל"מ. וכמש"כ הש"ך בסי' רצ"א ס"ק מ"ד כן בשם רש"י ע"ש. ומש"כ המהר"ם שיף שם עוד די"ל דמיירי דהשואל אומר ברי לי דנגנבה ונאבדה ע"ש. לדעתי זה אינו דא"כ אמאי השואל משלם לשוכר והא נאמן להחזיק הממון ת"י ע"פ טענת ברי שלו דנגנב ונאבד דאז הש"ש חייב לו וא"צ לשלם להשוכר. וכמו כל טענת יש לי בידך דמהימן במיגו לכה"פ. [ועיין בסי' ע"ב בסמ"ע ס"ק י"ג שכתב דבחוב ידוע דאין להלוה מיגו דבטוען הלוה על המלוה דאתה מכרת המשכון או אתה פשעת וכה"ג דנאמן הלוה. א"כ ה"ה בנ"ד וודאי נאמן השואל לומר דנגנבה א"כ יכול להחזיק את חוב שאלה ת"י ולא יצטרך לפרוע לראובן המשאיל. אך הש"ך שם ס"ק י"ד חולק על הסמ"ע והעלה דאם אין לו מיגו אינו נאמן לומר בזה משום דהוי כמו חוב יש לי בידך דהוי טענה גרוע וכמש"כ הנתיבות שם ס"ק יו"ד עי"ש. ולפי שיטת הש"ך הנ"ל א"ש דברי המהר"ם שיף הנ"ל]. ובאמת מוכח דהעיקר בכוונת רש"י כמש"כ המהר"ם שיף מתחלה דמיירי דהשואל טוען שמא נגנבה או נאבדה. וע"כ צריך השואל לשלם להשוכר. משום דהוי כמו כל איני יודע אם פרעתי דחייב מספיקא לשלם. ולכן אף דמספקא להשואל דשמא נגנב או נאבד דאז חייב השוכר לשלם לו והוי יש לו בידו כנגדו. מ"מ חייב השואל לשלם להשוכר משום דהא הוי ככל א"י אם פרעתי: אך זה א"ש במה דשאל שמעון הפרה מן ראובן השוכר בראשונה דבמה דנולד הספק לאח"ז אם מתה או נגנבה ונאבדה. דזה הוי כמו כל איני יודע אם החזרתי דחייב משום חזקת חיוב של הלוה. וה"ה בזה ששאל הפרה דנתחייב בכל האונסין מיד בעת ששאלה וע"כ כל ספק דיארע אח"ז דינו דחייב וככל א"י אם פרעתי. אבל במש"כ רש"י שם כן על הא דחזר שמעון ושאלה בפעם שני דראובן השוכר נשבע שמתה ויפטר ואז השואל ישלם לראובן השוכר כנ"ל. ואי נימא דספק פרעון שמקודם הלואה הוי דינו כאומר איני יודע אם נתחייבתי. א"כ קשה דאמאי שמעון ישלם לראובן השוכר על שאלה השני'. הא כיון דמספקא לן דשמא נגנב ונאבד מעיקרא אצל ראובן השוכר דאז חייב ראובן לשמעון עבור חובו בתורת ש"ש. א"כ אף דאח"ז במה דשאל שמעון מן ראובן בפעם הב' נתחייב בתורת שאלה. מ"מ הא כיון דמספקא לשמעון השואל אם מתה או