נחל יצחק חלק ב קפט

נפרע דהא אינו יכול להיות פרעון ומחילה ואמנה ביחד ועיין באה"ע סי' צ"ו סעי' ב' בח"מ. ויש להאריך בכ"ז הרבה.] עכ"פ מצינו דמגלגלין על הטורף מלקוחות לשבועה אף דטוענין שמא משום דהיכא דבא המלוה להוציא שאני. ומגלגלין אף בטענת שמא ועיין בש"ך ח"מ סי' קמ"ו ס"ק ה' שכתב דמצינו דהיכא דבא ליטול נשבעין אף בטענת שמא וקצרתי. ויהיה מאיזה טעם שיהיה כיון דחזינן דמגלגלין שבועה על המלוה בבא לגבות מלקוחות אף דטוענין שמא דלפ"ז הדין נותן דגם בחוב תו"ז הבא לגבות מיתמי דיצטרך המלוה לישבע שלא נפרע בתורת ג"ש על השבועה שלא מחלו. א"כ אף אם נדחוק בהדוחק שכתב רע"א זצ"ל הנ"ל ג"כ לא יהיה מתורץ קושיא זו: והנלע"ד לתרץ קושיא זו ע"פ מה שהעלתי בספרי נחל יצחק סי' ס"ט סעי' ה' להוכיח מן ירושלמי כתובות פ"ב ה"א עלה דאם יש עדים שיצתה בהינומא כתובתה מאתים ומקשה הירושלמי וחש לומר שמא מוכת עץ אריו"ח לא חשו על דבר שאינו מצוי. וקשה מירושלמי הזה על שיטת הרמב"ן דטוענין ליתמי אף דבר שאינו מצוי והארכתי שם בזה והוכחתי מזה כמש"כ הנתיבות בסי' ס"ט ס"ק י"א לתרץ קושיות הש"ך שם ע"פ כלל שכתב דדוקא היכא דמהני אף טענת שמא בזה ס"ל להרמב"ן דטענינן ליתמי אף מידי דלא שכיח אבל היכא דבעינן דוקא טענת ברי בזה אף להרמב"ן לא טענינן ליתמי דבר שאינו מצוי. ולכן שפיר אמרו בירושלמי דכיון דמוכת עץ הוי דבר שאינו מצוי ע"כ כתובתה מאתים משום דהא התם בטוען הבעל שמא נאמנת להוציא מאתים משום ברי וחזקת הגוף כמבואר בכתובות (דף י"ב) ולכן כיון דאין טוענין ליתמי לומר שהיתה מוכת עץ בתורת טענת ברי כיון דהוי דבר שאינו מצוי רק בתורת טענת שמא לכן יכולה להוציא מאתים ומוכח מזה כסברת הנתיבות ודלא כהש"ך שם. ולכן א"ש מה דגובין חוב תו"ז מיתומים בל"ש משום דלא טענינן להו מידי דלא שכיח בזה אף להרמב"ן דהא בשבועה אין משביעין לבעהש"ט אם הנתבע טוען שמא כמבואר בסי' זה סעי' ב' גבי טענת שמא נפרע המלוה. וה"ה בטענת שמא מחלו דאין משביעין להמלוה במקום דלא הוי גלגול שבועה. [ומש"כ הש"ך בסי' קמ"ו ס"ק ה' הנ"ל. אין זה כלל ברור בשארי דוכתי ועיין בסי' קכ"א סעי' י' וקצרתי]. ולא שייך בטענת מחילה לטעון ליתמי בתורת טענת ברי כיון דמחילה הוי דבר שאינו מצוי וכמש"כ רע"א זצ"ל והסמ"ע בסי' נ"ח ס"ק ט"ו דמתנה הוי דבר שאינו מצוי וכ"כ הבעה"ת שער כ"א ח"ב אות ב' דמחילה לא שכיח. ומתורץ קושיות רע"א הנ"ל בפשיטות. ומוכח מזה ג"כ כהכלל שכתב הנתיבות בסי' ס"ט הנ"ל משום דלהש"ך שם תקשה לקושיות רע"א הנ"ל. ואחר כותבי כ"ז ראיתי באו"ת סי' זה ס"ק ז' שהקשה ג"כ לקושיות רע"א הנ"ל ותי' דשאני מחילה דלא שכיח כלל וכ"ע מודו דלא טענינן ליתמי וכ"כ השער משפט כאן בס"ק ז'. ורע"א לא הביא לדבריהם ותירוצם הוא דוחק. והעיקר כמו שכתבתי בזה: ולכאורה יש להביא ראיה לשיטת הסוברים דגם בטען הלוה שהוא אמנה צריך המלוה לישבע בנק"ח ולא מחלקים בין פרעון לאמנה דהא בכתובות (דף י"ט ע"א) אי' האומר שטר אמנה א"נ ומקשו בגמ' אילימא דקאמר לוה פשיטא כל כמינו כו'. ואי נימא כדפסקינן לחלק בין טענת פרוע לאמנה דבפרעתי משבעינן להמלוה ובאמנה אין משבעינן לבעה"ש א"כ י"ל דרב דאמר האומר שטר אמנה א"נ דזה קאי בלוה דרוצה להשביע להמלוה על שטרו דה"א דיכול להשביעו כמו בטענת פרעתי והשבע לי ע"כ אשמועינן דבטוען אמנה אינו נאמן להשביע בנק"ח להמלוה. [ואף דעיקר חיוב שבועה בטוען השבע לי על השטר הוא בשבועות (דף מ"א) מימרא דר"פ. עכ"ז הא זהו מן דין המשנה וכמש"כ רש"י והר"נ והרע"ב בכתובות (דף פ"ז) עלה דמנכסים משועבדים צ"ש דזהו משום דטענינן להו מה דמצי הלוה למטען כמבואר בשבועות כו'. ועיין בתוס' שבועות (דף מ"א) ד"ה וכי מה בין זה כו' ובספרי נחל יצחק סי' ע"א סעי' י"ט]. ומדלא אמרו כן מוכח דס"ל להש"ס דאין לחלק בין אמנה לטענת פרעתי בזה. ומ"מ אין זה קשה על מה דקיי"ל לחלק בזה בין אמנה לפרעתי משום די"ל דהיה דוחק להש"ס לפרש להך דאין נאמן דקאי רק על חיוב שבועה להמלוה. ועיין בביאור הגר"א זצ"ל בסי' פ"ב ס"ק כ"ט שכתב להוכיח מן סוגיא דכתובות זו כשיטת הסוברים לחלק בזה בין אמנה לפרעתי וקצרתי בזה: ענף ו נחזור לענינינו דמוכח ממה דקיי"ל לדינא דבטענת אמנה ורבית אינו יכול להשביע את המלוה אף דיש לו מיגו דפרעתי דמוכח דלא אמרינן מיגו להשביע. והפרישה בסי' פ"ד ס"ק ג' כתב על מה שמבואר בטור שם גבי פוגם שטרו דכתב הרמב"ם בתו"ז נפרע שלא בשבועה עבר זמנו לא יפרע אלא בשבועה וכתב הפרישה ע"ז דאפילו טען הלוה פרעתי בתו"ז אפ"ה צ"ש המלוה משום דיש להלוה מיגו דהיה טוען פרעתי לאח"ז עכ"ל. הרי דס"ל להפרישה דאמרינן מיגו להשביע. אך דתקשה להפרישה ממה דקיי"ל לדינא דבטוען אמנה ורבית וטען השבע דלא משבעינן אף דיש לו מיגו דפרעתי והשבע לי כמו דסתם הפרישה כאן בסי' פ"ב ומסכים למה שכתב הטור בסי' פ"ב וכמו שכתב הרמב"ם דדעתו נוטה דאין משביעין בטוען אמנה וכיוצא. ואפשר לומר בזה דהא ברמב"ם פ' י"ד ה' מלוה ה' ג' כתב המ"מ להביא ראיה למה שכתב הרמב"ם להכריע דבטוען אמנה לא משבעינן מן הא דשבועות (דף מ"א) דאר"פ האי מאן דאפיק שטרא על חברי' וא"ל שטרא פרוע כו' אמרינן אישתבע ליה ומדלא אשמועינן רבותא דאף באמנה הדין כן מוכח מזה דדוקא בטוען פרעתי תקנו שישבע בעהש"ט וכמש"כ הלח"מ שם לבאר זה היטב ע"ש. א"כ חזינן דעיקר התקנה דתקני שישבע בעהש"ט דלא תקנו כן רק בפרעתי ולא בטוען טענות שאין השטר עומד לכך. א"כ חזינן דהתקנה היה בזה מפורש דעל טענות אחרות לא יהיה צ"ש אף דיש לו תמיד מיגו דפרעתי ע"ז והוי כמו דהתנו חז"ל בפירוש הכא דלא יהיה מועיל מיגו שלו להשביעו. וע"כ אין למדין מזה למק"א דלא יהיה מועיל מיגו להשביע אלא מוקמינן בשארי דוכתי על הדין דיהיה מועיל מיגו להשביע כיון דמהני דין מיגו בכולי ש"ס מפני מה ישתנה הדין גבי מיגו להשביע. אלא הכא גבי שבועת השבע לי על שטר דהיה התקנה בפירוש מתחלה דעל טענות אחרות אין להשביע אף דיש לו מיגו זה תמיד ואין מדמין גזירת חז"ל זל"ז כידוע וה"ה בתקנת חז"ל. וכיוצא בזה מצינו להש"ך בסי' צ"ה ס"ק י"ז ובסי' ס"ו ס"ק קכ"ה שכתב דמיגו לאפטורי משבועת היסת לא אמרינן והאו"ת בסי' צ"ה כתב להוכיח כן מן שבועות (דף מ') דמוכח דכן היה התקנה גבי ש"ה דלא יהיה מועיל מיגו שלו. ובחידושי לסי' צ"ה דחיתי לראיות האו"ת הנ"ל אך הוכחתי כן מן התוס' ב"ק (דף קי"ח ע"א) בד"ה ר"נ וריו"ח כו' שכתבו בשם הר"ת דס"ל כל"ב דר"נ בשבועות דאינו חייב ש"ה רק במודה שהיה חייב רק שטוען פרעתי אע"ג דליכא עדים בהך הודאה כו'. הרי דחזינן דכיון דתקנו חז"ל בפירוש גבי ש"ה דלא יהיה מועיל מיגו לאפטורי משבועה ע"כ אין למדין מהתם לשא"ד וקצרתי בזה. וה"ה הכא גבי מיגו לחיובי שבועה דחזינן דתקנו הכא בפירוש דלא יהיה יכול להשביעו בטענות אחרות דאין השטר עומד לכך ע"כ אין למדין מהתם לשארי דוכתי. ולכן שפיר כתב הפרישה גבי טענת פרעתי בתו"ז כיון דיש לו מיגו דפרעתי אחר זמנו והי' חייב שבועה בפוגם דנאמן להשביע להמלוה במיגו כן י"ל בכוונת הפרישה: וכעין דברי הפרישה הנ"ל ראיתי בהגהת מיימוני להרמב"ם פ' י"ד ה' מלוה הל' א' אות ד' שכתב ג"כ כדברי הפרישה. דהרמב"ם כתב שם גבי פוגם שטרו כו' דלא יפרע אלא בשבועה ואם היה החוב לזמן ותבע בזמנו יפרע שלא בשבועה עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה וכתב הג"מ שם על מה דכתב הרמב"ם ותבע בזמנו היינו בתוך זמנו או