נחל יצחק חלק ב קפז

צררי צ"ש. והקשתי ע"ז דהא הוי תו"ז ועדיף יותר מן חוב תו"ז דהא לא הוי בע"ח של האב כלל וגם מי יימר דתנשא לאיש ושמא תמות. ועיין בב"ב (דף ה') ד"ה כי היכי כו' ובאה"ע סי' קי"ג סעיף ד' בהג"ה. וכתבתי לפרש דמשום מיגו דהיו יכולים לטעון פרענו לך עכשיו ע"כ יכולים לומר השבע שלא התפיסך אבינו צררי אך דקשה ע"ז דהא הוי מיגו לחיובי שבועה דלא אמרינן. אכן לפי מש"כ כעת לפרש לכוונת הש"ע בסי' זה דלא מהימנינן ליה על אמנה ורבית להשביע לבעהש"ט במיגו דפרעתי והשבע לי משום דכיון דאינו נאמן להוציא גוף השטר ע"כ נגרר גוף החוב בתר השטר ואינו נאמן ע"ז במיגו ע"כ י"ל דוקא היכא דיש שטר להתובע אז שייך לדון כן אבל הכא גבי חוב עשור נכסי דאין להבנות שטר ע"ז ע"כ לא שייך לדון לכל מה שכתבתי ולכן שפיר נאמנים האחין במיגו לחיובי שבועה. והא שכתב הב"ש בסי' צ"ו בס"ק ח' בשם תשובת הרי"ף דאם טוען פרעתי קודם הגט א"נ להשביעה אף דיש לו מיגו דפרעתי אחר הגט משום דהוי מיגו לחיובי שבועה. יש לומר דמיירי התם דיש לה כתובה יוצא מת"י ושייך לומר הטעם הנ"ל: ענף ד וכעת ראיתי דיש לסתור כל זה דהא מצינו בסי' זה סעי' א' דנאמן הלוה לומר פרעתי או אמנה או כתבתי ללות ולא לויתי ונפל ממני או על תנאי או קטן הייתי כו' במיגו דמזוייף ומבואר בש"ך שם ס"ק ב' דאף בטוען שהעדים ידעו דהוא אמנה דהוו רשעים אפ"ה מהימן במיגו כו' וכן בטוען קטן הייתי אף דחזקה דאין עדים חותמין כו' מ"מ נאמן במיגו כמש"כ הש"ך שם ס"ק ג'. וכבר כתבתי לעיל להעיר ע"פ הכלל שכתבתי דהיכא דאינו נאמן להוציא גוף השטר ע"כ אינו נאמן על גוף החוב דא"כ אמאי נאמן לומר פרעתי במיגו דמזוייף. ותרצתי דשאני פרעתי במיגו דמזוייף דכיון דבידו לומר מזוייף ע"כ ליתא בזה לחזקה דשטרא בידי כו'. וכעת ראיתי דז"א מספיק ליישב כן דהא תינח בטוען פרעתי דכיון דהא דאינו נאמן פרעתי נגד השטר הוא משום מעלת שטרא בידי מאי בעי ע"כ היכא דיש לו מיגו דמזוייף לא הוי לנו מעלת החזקה דשטרא בידי משום די"ל דלא חשש לזה דסמך על המיגו דיש לו וכמש"כ לעיל בשם הסמ"ע. אבל בטוען אמנה דנאמן במיגו דמזוייף הא התם לא הוי הטעם משום שטרא בידי כו' וכמש"כ התוס' בכתובות (דף י"ט ע"א) בד"ה מודה בשטר כו' בסה"ד דגבי אמנה לא שייך ה"ט ועיין במהרש"א שם. והנה רש"י שם בד"ה כדרב הונא כו' כתב דלכן א"נ הלוה לומר אמנה משום דלא עביד אינש דכתב ומסר בלא הלואה. ולפ"ז י"ל דבשטר שאינו מקויים דכיון דיכול לומר מזוייף ע"כ סמך למסור השטר אמנה ביד המלוה בלא הלואה ואף דהיה לו לחוש שמא ישיג קיום עליו מ"מ הא כיוצא בזה כתב הסמ"ע בסי' מ"ו ס"ק ב' ע"ש. אבל מן התוס' הנ"ל משמע דלא ס"ל לה"ט שכתב רש"י ועיין בהפלאה כתובות (דף י"ט ע"א) בפי' רש"י ד"ה אין המלוה כו'. אלא הטעם הוא דלא אתי ע"פ ומרע לשטרא וכדא"ר נחמן שם גבי עדים וכמש"כ שם המהרש"א ובפרט היכא דטוען דידעו העדים דהוא אמנה דא"נ לעשות אותן לרשעים רק משום המיגו שיש לו וגם הא האיסור של אמנה הוא על הלוה ג"כ כיון דיכול לצאת תקלה חשש טירפא מלקוחות שלא כדין והמלוה בוודאי אסור לו לקבל שטר אמנה וממילא עובר הלוה על לפני עור ועיין בתוס' ע"ז (דף כ"ב) ד"ה תיפוק ליה כו' וביו"ד סי' ק"ס סעי' א' בהג"ה. א"כ יש באמנה סברא דא"א משים א"ע רשע לכן אינו נאמן אלא ע"י מיגו דמזוייף [ועדים דאינם נאמנים לומר אמנה אף באין כת"י יוצא ממק"א שאני עדים וקצרתי]. וכן כתבתי ללות ולא לויתי ונפל ממני הא נפילה הוי טענה גרוע וע"כ א"נ רק ע"י מיגו וכן תנאי היה ידוע דתנאי הוי טענה גרוע וא"נ רק במיגו וכן קטן הייתי הא איכא חזקה דאין עדים חותמין אא"כ נעשה בגדול וא"כ רק ע"י מיגו. א"כ לפי מש"כ דהיכא דאינו נאמן להוציא גוף השטר לא יהיה נאמן להחזיק הממון ת"י אף שיש לו מיגו. א"כ תקשה הא התם בכל הטענות הללו דא"נ מצד עצמו רק ע"י מיגו תקשה דאמאי נאמן לפטור א"ע הא כיון דא"נ להוציא גוף השט"ח לא יהיה נאמן על גוף החוב. ורק בטוען פרעתי דנאמן במיגו דמזוייף שפיר כתבתי לדון דנאמן מצד עצמו כיון דעיקר מה דבעינן מיגו לטענת פרעתי הוא משום דהוי נגדו חזקה דשטרא בידי כו' וע"כ שפיר י"ל דכיון דסמך על מה דיכול לומר מזוייף ע"כ לא חשש להניח השטר בידו כנ"ל. אבל בטענות זולת פרעתי דלא שייך כן מזה מוכח דלא כמש"כ: שוב ראיתי בשער משפט סי' פ"ד ס"ק ג' שכתב לבאר טעמא דאין אומרים מיגו להשביע משום דזה דומה למש"כ הסמ"ע בסי' קל"ט ס"ק ח' דכיון שהשדה יוצא מת"י לכן חייב להחזיר הפירות וה"ה הכא כיון שאינו נאמן על גוף הפרעון. ע"כ א"נ לחייב שבועה לשכנגדו דאין שייך להאמינו לחצאין כו' עכ"ל. והעיר ג"כ כעין מש"כ ג"כ לדמות זה להך דסי' קל"ט הנ"ל. אך דבריו אינו ברור משום דיש לחלק דשא"ה בקרקע ופירות דכיון דא"נ על הקרקע ע"כ א"נ על הפירות משא"כ הכא דאם נימא דנאמן במיגו להשביע לבעהש"ט א"כ לא יהיה יכול הבעהש"ט לגבות הממון מן הלוה בשום אופן כ"ז דלא הוי תפוס כנ"ל ע"כ אין כאן שום ביטול כלל אף במקצתו לדברי הלוה כל זמן דלא ישבע המלוה לכן אין זה דומה להך דקרקע ופירות דשם הוי ביטול מקצת טענות הנתבע מיד לפנינו על הקרקע משא"כ הכא כ"ז דלא נשבע לא יגבה כלל גוף החוב לכן אין זה דומה לדהתם. ולכן ראיתי לעיל לדון בדרך הזה ע"פ מה שלא יהיה נאמן להוציא גוף השטר כו'. אבל גם זה נסתר כמש"כ לעיל: ודע דבעיקר הכלל הנ"ל דכיון דנתבטל המיגו לאיזה ענין דממילא נתבטל המיגו לכולו דכעין זה הוא בפ"ב דכתובות משנה א' עלה דמודה ר' יהושע שכתב הרע"ב שם בטעמא דר' יהושע דכיון דלאיסור והיתר לא מהימנא ע"כ גם להממון לא מהימנא ועיין שם בתוס' יו"ט ובתוס' רע"ק שם ויש להאריך בכ"ז הרבה וקצרתי: ונלע"ד לפרש טעם דאין אומרים מיגו להשביע בדרך פשטות דאף הסוברים דאומרים מיגו לאפטורי משבועה מכל מקום מודו דאין אומרים מיגו להשביע משום דיש לחלק שפיר בינייהו דשאני במיגו לאפטורי משבועה דהא עיקר מעלת המיגו הוא משום דאמרינן מה לי לשקר דאי בעי הוי אמר שקר אחר שהיה נאמן ע"ז כדי להרוויח וזהו שייך גבי מיגו לאפטורי משבועה דאמרינן דהא היה יכול להעלות על דעתו עצה טובה ולטעון כך כדי שלא יצטרך להשבע לשקר משא"כ גבי מיגו לחיובי שבועה לשכנגדו עדיין י"ל דלכן לא העלה על דעתו לטעון טענת המיגו דהיה יכול לטעון משום דלא ישיג תועלת מזה די"ל דהוא משקר. והצדק הוא עם התובע ע"כ אף דהיה טוען לטענת המיגו לא היה משיג שום טובה מזה משום דאף דהיה משיג חיוב שבועה על התובע הא כיון דהאמת הוא עם התובע היה יכול לישבע באמת כיון דהאמת עמו א"כ לא היה שום תועלת להנתבע במה שישיג חיוב שבועה על התובע ולכן לא השתדל הנתבע לומר שקר אחר. והנה לקמן סי' ק"א סעיף יו"ד ש"ך ס"ק ה' העלה הש"ך דאף במסלק להבע"ח בקרקע אפ"ה צריך הלוה לישבע שאין לו מטלטלי והקצה"ח שם ס"ק ו' כתב לחלוק עליו מסברא דכיון דבמקום פסידא הדין הוא דמצי מסלקו בקרקע וכיון דכמה אינשי פרשי משבועת אמת לכן מקרי זה כמו מקום פסידא דמצי לסלקו בקרקע עכ"ל. אבל לפי הכרעת הש"ך מוכח דס"ל דשבועת אמת לא מקרי פסידא התם וע"כ ה"ה הכא לא מקרי רווחא ולכן לא דיינינן מיגו לחיובי שבועה. והנה הר"נ פ"ז שבועות בסוגיא דשכיר כתב עלה דאמרו שם וליתב ליה בל"ש דזהו משום דאיכא אינשי דפרשי משבועת אמת ואפילו בקושטא לא בעי לאישתבועי עכ"ל. וכעין זה איתא בירושלמי לשבועות פ"ו סוף הל' ה' בזה"ל בין זכאי בין חייב לשבועה לא תיעול. והחתם סופר ח' ח"מ סי' צ' כתב