נחל יצחק חלק ב קפו

זה מוכרח דהא כיון דס"ל להסמ"ע דאם תפס מהני תפיסתו ולא ענשינן לי' וכ"כ הט"ז שם סעי' ו' ומחלק דשאני בשארי שבועות דענשינן לי' אם תפס ואינו רוצה לישבע משום דהך שבועה של בעל השטר קילא דהא לא משבעינן לי' בלתי טענת הנתבע השבע לי. א"כ כיון דאם יתפוס יזכה בדין ואין מוציאין ממנו כלל ע"כ בוודאי יכול להחזיק גוף השטר ת"י אף דאינו נשבע דהא הוי תפוס בהשטר ומה לי אם יתפוס עכשיו במטלטלין ומעות של הלוה או דתופס מכבר את השטר ת"י והא תפיסת השטר אילימא ביותר דהוי תפוס ברשות ומקודם ונמסר לו ברצון הלוה וגם אם יתפוס עכשיו מעות של הלוה ע"פ כח השטר שת"י ג"כ בדין יתפוס כי לאחר שתפס אין מוציאין ממנו. וגם לפי מה שכתב הש"ך שם ס"ק י"ז דאם תפס ענשינן לי' מ"מ יכול להיות דבגוף השטר שנתן לו הלוה מדעתו דאף דלא ישבע אין מוציאין ממנו השטר וגם לא ענשינן לי' עבור תפיסתו להשטר. וע"כ שפיר י"ל לכ"ע להך טעמא שכתבתי במה דלא אמרינן מיגו להשביע דכיון דאין לו כח להוציא גוף השטר מן המלוה אף אם היה טוען פרעתי ולא היה נשבע המלוה ולכן עכשיו דטוען טענות דאין השטר עומד לכך אינו נאמן לחייבו שבועה במיגו דפרעתי משום די"ל כיון דדבריו אינן פועלין להוציא גוף השטר ע"כ ממילא נתבטל כח המיגו שלו ע"פ הסברא דנגרר גוף החוב בתר גוף השטר כנ"ל. ודומה להך אכילת פירות בסי' קל"ט הנ"ל דכיון דאין לו מיגו על הקרקע כו' וה"ה הכא. ואין סברא לחלק דשאני הכא דעיקר המיגו שלו הוא רק לחיובי שבועה וכיון דבשבועה הדין הוא דאי תפיס לא מפקינן ע"כ במה שנשאר השטר ת"י המלוה לא נתבטל עי"ז כח המיגו שלו. דזה אינו הא כיון דאף דלא נשבע מ"מ אין לו כח להוציא השטר מהמלוה עכ"פ וע"כ שפיר דיינינן כן: ועוד דאף אי נימא דלשיטת הש"ך שם דענשינן לי' עד שיחזיר מה שתפס דהדין כן בגוף השטר דאם אינו נשבע דענשינן לי' עבור מה שתופס השטר. מ"מ יש לדון לכל מה שכתבתי דהא עכ"פ אין לו כח להוציא בדין את גוף השטר רק דענשינן לי' אבל הא לא נחתינן לנכסי' בדרבנן ע"כ שפיר יש לדון כנ"ל וקצרתי. שוב ראיתי באו"ת בסי' פ"ב בס"ק ה' באמצע דבריו שכתב בקצרה על מש"כ הסמ"ע דיכול לתבוע או השבע או קרע השטר. דלא מצינו זה מבואר דיכול להכריח להמלוה בכך כו' עכ"ל האו"ת. הרי שכתב ג"כ כעין מש"כ דאין כח להלוה להוציא השטר מהמלוה אף אם אינו נשבע רק שקיצר בזה. ואפשר דלכתחלה החיוב עליו להחזיר השטר משום דבכל מה דאתו עלי' מן דין תפיסה אינו רק בדיעבד ולא לכתחלה ועיין בנתיבות סי' כ"ח ס"ק ב' וברא"ש לב"ק פ"ח סי' ב' וקצרתי. ומש"כ האו"ת שם בסי' פ"ב בס"ק ה' דלאחר שפסקו הב"ד שבועה לא מהני תפיסתו וכמו הא דסי' ק"ח גבי א"א מוריש שבועה כו'. הנכון עם הסמ"ע והט"ז והש"ך שם דלא חילקו בזה משום דאין ראיה מן הך דסי' ק"ח גבי א"א מוריש כו' דהא מבואר שם דשאני שבועת יתומים דהחמירו בה יותר מבכל שבועות המשנה וכש"כ בשבועת אישתבע לי דקילא ביותר כמש"כ הט"ז שם. ולכן אף דמבואר בסי' ק"ח סעי' י"א דהב"ד קורעין את השטר שא"ה מה"ט אבל בשבועת אישתבע לי י"ל דאין קורעין את השטר שתופסו ברשות הלוה. ועוד יש לחלק דשא"ה בסי' ק"ח דפסקן הב"ד דלא יגבה בהשטר משום דא"א מוריש שבועת יתומים כו' וע"כ שפיר דיינינן דקם דינא ולא מהני תפיסה כלל מה שאין כן הכא גבי חיוב שבועה דפסקו דצ"ש ע"כ שפיר י"ל דמהני תפיסתו אף לאחר הפסק של הב"ד ובפרט בתפיסת השטר דהוי תפוס ברשות מעיקרא כנ"ל. והעיקר כמו החילוק הראשון דקילא הך שבועת אישתבע לי ועיין בט"ז סעי' ח'. ולכן הנכון עם הסמ"ע והט"ז והש"ך דלא חילקו בזה בין פסקו הב"ד כבר או לא פסקו עדיין. ולכן שפיר י"ל כמש"כ בעז"ה. ועיין בסמ"ע סי' ק"ח ס"ק ל' ובסי' פ"ד. ומה שכתב הנתיבות בסי' ק"ח סוף ס"ק ד' דהעיקר לדינא כדמשמע מלשון הפוסקים דאף בנתחייב שבועה בב"ד אמרינן הבו דלא לוסיף עלה כו' וקצרתי: והנה בחשוד דהוציא שטר מבואר פלוגתת ראשונים בסי' זה סעי' ח' דלחד דיעה הדין הוא דאינו גובה וכן הובא פלוגתא זו בסי' צ"ב סעי' ט' ועיין בש"ך ובט"ז שם. וזהו בטוען הלוה פרעתי והשבע לי אבל בטוען טענות שאין השטר עומד לכך דאין חייב שבועה הדין הוא דגובה. וקשה דיהיה מהימן הלוה בטענות הללו במיגו דהיה טוען פרעתי דאז לא היה גובה החשוד. ומה שכתב הכנה"ג בשם הגי"ת דלא אמרינן מיגו לחיובי שבועה כשם שאין אומרים מיגו לאפטורי משבועה. זהו לא שייך בחשוד דהוציא שטר דהא בזה מקרי מיגו לפטורי מממונא דאם יטעון פרעתי והשבע לי לא יגבה החשוד בשום אופן כלל להך דיעה. ולפי מה שכתבתי לעיל באופן א' הטעם דלא אמרינן מיגו לחיובי שבועה משום דזה מקרי מיגו להוציא כיון דשטר העומד לגבות הוי כגבוי כיון דביד המלוה להיות נשבע ונוטל ע"כ דינו כמו שטר שאין בו ריעותא גמורה כמש"כ לעיל בארוכה. א"כ הכא בחשוד דאי דינו דצ"ש א"כ ממילא אין יכול לגבות בשום אופן כלל ומקרי שטר שיש בו ריעותא גמורה דלא הוי כגבוי א"כ עדיין יש לדון דיהיה מהימן הלוה אף בטענות שאין השטר עומד לכך במיגו דפרעתי והשבע לי דאז היה הדין דנפטר הלוה וכמו כן יהיה פטור אף בטוען טענות שאין השטר עומד לכך דהא זה הוי מיגו להחזיק. אכן לפי מה שכתבתי לעיל באופן השני הטעם דלא אמרינן מיגו להשביע משום דכיון דאינו יכול להוציא גוף השט"ח מן המלוה דהוי תפוס ועומד וגוף החוב גריר בתר גוף השטר וכיון דאינו נאמן על גוף השטר ממילא נתבטל טענתו על גוף החוב אף דיש לו מיגו. א"כ ה"ט שייך ג"כ גבי חשוד דהוציא שטר דנראה לי דאף להסוברים דחשוד דאפיק שטרא אינו גובה דמ"מ אין מוציאין מן המלוה החשוד את גוף השטר וכמש"כ לעיל הדין באם המלוה אינו רוצה לישבע דמ"מ אין מוציאין גוף השטר ממנו וכמש"כ לעיל בארוכה להסביר זה ודלא כהסמ"ע וכן הבאתי לעיל בשם התומים דכתב דאין דברי הסמ"ע מוכרחין בזה. וכיון דאין לנו כח להוציא גוף השטר רק אמרו בחשוד דאפיק שטרא דאינו גובה ע"כ שפיר יש לדון גם בחשוד להך טעמא ולכן דוקא בטוען פרעתי והשבע לי דחייב המלוה לישבע ממילא בחשוד דאינו יכול לישבע אינו גובה להך דיעה דס"ל כן. אבל בטוען טענות שאין השטר עומד לכך דאינו חייב שבועה ע"פ דין לכן אף דיש לו מיגו זה מ"מ אין מועיל המיגו שלו והדין הוא דגובה המלוה אף דהוא חשוד. ומה שכתבתי לעיל לדון לפ"ז דלכן בטוען פרעתי נאמן במיגו דמזוייף משום דכיון דיכול לטעון מזוייף ע"כ ליתא בזה לחזקה דשטרא בידי כו'. זה לא שייך בחשוד דאפיק שטרא כו' משום דה"ל לחוש שמא יעשה תשובה וגם הא לאו כ"ע דינא גמירי כיון דיש פלוגתא בזה וכמש"כ במק"א וקצרתי. ולכן אף בטוען טענת אמנה דנאמן במיגו דמזוייף מה"ט וכמבואר בסי' זה סעיף א' ובש"ך ס"ק א' אבל בחשוד דאפיק שטרא וטוען הלוה אמנה אף דיש להלוה מיגו דפרעתי דלא היה גובה החשוד להסוברים כן מ"מ אינו נאמן הלוה כיון דהוי שטר מקויים: ולכאורה יש לסתור כ"ז מהא דסי' ס"ו ש"ך ס"ק ל"ה דהביא בשם הרא"ש דס"ל במה דנאמן המוכר לומר פרוע במיגו דמחילה ולא משום דפרוע הוי ג"כ מחילה כמש"כ הש"ך ואף דעל הנייר א"נ מ"מ נאמן על גוף החוב. ויש לחלק דשאני היכא דהוי בידו וכעין דברי הר"נ בפרק ג' דקידושין בהסוגיא (דף ס"ד) וקצרתי בזה ועיין בש"ך סי' ס"ו ס"ק נ"ט וס"ק ע"ו מה שהביא בשם הרא"ש. ולפ"ז יש מקום ליישב למה שהבאתי לעיל דברי הב"ש בסי' קי"ג ס"ק י"ד שהביא למש"כ הגהות מיימוני גבי עישור נכסי דהוי בע"ח דאחין וא"צ שבועה דאם טוענין השבע שלא התפיסך אבינו