נחל יצחק חלק ב קפה

שאינו טוען טענת פרעתי רק טענות אחרים שאין השטר עומד לכך דאין המלוה חייב לישבע ע"ז מצד עצמו רק דאנו דנין דיהיה נאמן הלוה להשביעו משום מיגו דהיה טוען פרעתי. א"כ לפ"ז הדין נותן דאינו נאמן הלוה לכוף להמלוה שיחזיר לו גוף השטר. משום דהא המלוה הוי מוחזק על גוף השטר שתופסו ברשותו א"כ אין הלוה נאמן במיגו שלו להוציא השטר מן המלוה דהא לא אמרינן מיגו להוציא. וממילא הדין נותן לפ"ז דלא יהיה נאמן הלוה במיגו אף להחזיק החוב ת"י אף דהוי מוחזק. דהא חזינן גבי אכילת הפירות דאף דיש לו מיגו על הפירות לא מהימן כיון דלא מהימן על הקרקע ע"כ לא מהימנינן לי' על הפירות משום דלא מהני מיגו לחצי טענתו. ועיין בכללי מיגו של הכנה"ג ובאו"ת ס"ק ל"א ל"ב מזה. וה"ה בנ"ד אף דיש לו מיגו דאם היה טוען פרעתי והשבע לי הי' יכול להוציא גוף השטר מן המלוה אם לא ישבע. מ"מ כיון דאין יכולת בידינו להוציא גוף השטר מהמלוה משום דלא מהני מיגו להוציא. ע"כ גם בכה"ג שייך לומר דלא מהני מיגו לחצי טענתו ולא מהימן אף להחזיק הממון בידו ע"י המיגו אף אם לא ישבע המלוה. משום דאין לחלק דשאני הך דקרקע והפירות דאין לו מיגו כלל על הקרקע דמ"ש כיון דלא מהימן ע"י הך מיגו להוציא גוף השטר ונתבטל טענתו נגד גוף השטר ממילא נתבטל טענתו אף על גוף החוב דמ"ש לפי הך כללא: וכמו דאמרינן התם גבי הפירות דגרירי בתר הקרקע וכיון דלא מהימן על הקרקע כמו כן לא מהימן על הפירות ה"ה הכא כיון דאמרו בקידושין (דף כ"ז) דשטר אפסרא דארעא הוא וכ"כ הרשב"א בחי' לב"ק (דף מ"ט ע"ב) ע"ש. ע"כ גם בזה שייך לדון כן דכיון דאינו נאמן על גוף השטר לכן אינו נאמן ג"כ על גוף החוב. ואף הפוסקים שהביא הש"ך בסי' קל"ט ס"ק ה' ובסי' קמ"ה ס"ק ב' שחלקו על עיקר הכלל הזה מ"מ י"ל דמודו בנ"ד לפי דשטר אפסרא דארעא הוא וה"ה בשט"ח לפי דהוי אפסרא דקרקעות המשועבדים. ולכן לא מיבעיא אם גוף השטר הוא שוה פרוטה לצור ע"פ צלוחיתו ואף אם אינו שוה פרוטה גוף הנייר של השטר מ"מ הא כתב הש"ך בסי' נ"ד בס"ק ד' דאף דכתב לו שובר מ"מ הנייר של השטר הוא שוה פרוטה מחמת הראי' שבו אך דאין גופו ממון. א"כ כש"כ בנ"ד דאין כותב לו שובר דוודאי השטר הוא שוה פרוטה. ולכן שפיר אמרינן בזה ג"כ דכיון דאין לו נאמנות על גוף השטר לכן אינו נאמן גם על גוף החוב. וגם הא מצינו דאף דשט"ח לאו כגבוי דמי מ"מ בכמה דברים הוי כגבוי וכמש"כ הקצה"ח בסי' י"ב בשם הכנה"ג לכן יש לחלק דאף להסוברים הנ"ל דנאמן במיגו על הפירות שאכל אף דאינו נאמן על הקרקע זהו משום דעכשיו הם שני ענינים מחולקים הקרקע והפירות ואין להם שייכות עכשיו זה עם זה. אבל הכא גבי עצם החוב ועצם גוף השטר הם הכל ענין אחד דהא הוי כגבוי לכמה ענינים וכמו הא שכתבתי לעיל דשטר הוא אפסרא דארעא וזהו הכל לחד ענין וע"כ כ"ע מודו בזה דכיון דאינו נאמן על גוף השטר דכמו כן לא מהימן במיגו על גוף החוב כנ"ל. וגם הא מה דאם ישבע המלוה יהיה נוטל את המעות זהו הכל ע"פ השט"ח משום דבלא השט"ח הא הוי מלוה ע"פ וע"כ שפיר נגרר גוף החוב בתר גוף השטר וכ"ע מודו בזה. כן נלע"ד הסבר הענין בזה: ענף ג אך עדיין תקשה דלפי זה אמאי אמרינן דנאמן הלוה לומר פרעתי במיגו דמזוייף כדקיי"ל לדינא. והא אף דנאמן לומר פרעתי במיגו דמזוייף מ"מ הא אינו נאמן הלוה להוציא גוף השטר מן המלוה דאף בטוען מזוייף אין יכולת בידו להוציאו מן המלוה אלא ה"ה ביד המלוה עד שישיג קיום כד"ת עליו וכמבואר בסי' פ"ב סעיף א'. א"כ לפי מש"כ דכיון דאינו נאמן להוציא גוף השטר מן המלוה ע"כ לא מהני המיגו של הלוה אף להחזיק החוב ת"י א"כ ה"ה התם במודה בשטר שכתבו לא יהיה הלוה נאמן למיפטר א"ע ע"י המיגו כיון דאינו נאמן על גוף השטר. א"כ לכאורה מוכח מזה דלא כמו שכתבתי. ויש ליישב זה ע"פ מה שכתבתי בספרי נחל יצחק סי' נ"א סעיף ב' ענף ה' שהעליתי גבי החזרתי במיגו דנאנסו נגד השטר דהוי החזרתי כמו טענת עצמו דיכול לומר דלכן לא חשש להניח השטר בידו דסמך על מה דיכול לטעון טענת נאנסו וכמש"כ הרשב"ם בב"ב (דף ע') והנימוקי יוסף שם וכ"כ הסמ"ע בסי' מ"ו ס"ק ב' גבי מיגו דמזוייף דיכול לומר דלכן הניח השטר בידו משום דסמך על מה דיכול לומר מזוייף כ"ז דלא יקיימו וכ"כ הנתיבות בכללי מיגו ס"ק י"ד כעין זה ע"כ י"ל גבי פרעתי במיגו דמזוייף דאף די"ל דמן צד מיגו לא יהיה מועיל משום דהא אינו נאמן על כל טענתו ולהוציא גוף השטר דממילא לא יהיה נאמן גם על גוף החוב משום דשטר אפסרא דשעבוד נכסי. מ"מ נאמן לומר פרעתי נגד השטר דהא עיקר מעלת השטר דא"נ לומר פרעתי הוא משום דשטרא בידי מאי בעי. והיכא דנאמן לומר מזוייף ע"כ נאמן לומר פרעתי מצד עצמו משום דלא חשש להניח שטר כזה כמש"כ הסמ"ע הנ"ל להדיא והנתיבות בכללי מיגו ס"ק י"ד ובסי' ק"ח ס"ק א' ובשא"ד וכמו שכתבתי בספרי נחל יצחק שם. והכוונה במש"כ נאמן לומר פרעתי במיגו דמזוייף הוא דלפי דבידו לטעון מזוייף ע"כ לא שייך הכא מעלת החזקה דשטרא בידי כו' ולכן אין מזה סתירה למה שכתבתי: ועפ"ז יש מקום ליישב לקושיות התוס' בכתובות (דף י"ט ע"א) ד"ה מודה בשטר שכתבו כו' וא"ת ומ"ט לא מהימן במיגו דמזוייף כו'. ולפי מה שכתבתי יש מקום לתרץ קושייתם והוא די"ל דטעמו דמאן דס"ל מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו דזהו משום דס"ל להסברא שכתבתי דהיכא דאינו נאמן להוציא גוף השטר ע"כ אינו נאמן אף ע"י המיגו להחזיק לו גוף החוב וע"כ הכא בטוען פרעתי דאף דיש לו מיגו דמזוייף מ"מ הא אף אם היה טוען מזוייף לא היה לו יכולת להוציא גוף השטר וכמבואר בסי' פ"ב סעי' א' ובש"ך שם ס"ק ד' דיכול לעכבו ת"י עד שיקיימו. וכיון דאינו נאמן על גוף השטר ע"כ אינו נאמן גם על גוף החוב משום דהחוב נגרר בתר השטר משום דשטר אפסרא דשעבוד קרקע הוי כנ"ל כן י"ל בטעמו דהך מ"ד ולא ס"ל להסברא שכתבתי לחלק לדינא לדידן דשאני מיגו דמזוייף על שטר דאזלא להחזקה דשטרא בידי כו'. והתוס' בב"ב (דף קנ"ד ע"א) בד"ה וכן אמר רבה ראייה בעדים כו' כתבו מיהו אי אשכחן בשום מקום דאית ליה מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו הוי א"ש עכ"ל. וס"ל להתוס' דרבה ס"ל מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו. ומצינו בב"ב (דף ל"ב) דרבה ס"ל דאמרינן מיגו להוציא. ומ"מ יש לומר להטעם שכתבתי משום דאף אם היה טוען מזוייף לא היה לו כח להוציא גוף השטר ע"כ ממילא ה"ה בטוען פרעתי דיש לו מיגו דמזוייף ולכן שפיר י"ל כן בטעמו דהך מ"ד דס"ל מודה בשטר א"צ לקיימו: ועדיין יש להעיר במש"כ בטעמו של דבר במה דאמרינן אין אומרים מיגו להשביע כיון דעיקר היסוד הוא בשביל מה דלא אמרינן מיגו להוציא וא"נ להוציא גוף השטר כו'. א"כ עדיין יש להעיר על המחבר והרמ"א דכתבו בסי' זה דבטענות שאין השטר עומד לכך אין יכול להשביע להמלוה אף דיש לו מיגו דפרעתי והיה טוען השבע כנ"ל. הא לקמן סעי' י"ב הביא הרמ"א שיטת היש חולקין וס"ל דאמרינן מיגו להוציא וכן הש"ך לקמן בסי' פ"ג ס"ק ז' וס"ק ט' כתב דזהו ספיקא דדינא ע"ש. א"כ עדיין תקשה דאיך סתמו הכא בש"ע כן לפי הטעם שכתבתי דזה לא אתי שפיר אי נימא דאמרינן מיגו להוציא א"כ ממילא יהיה נאמן להוציא גם גוף השטר אם לא ישבע המלוה כמו דהיה הדין אם היה טוען פרעתי והשבע לי וכמש"כ הסמ"ע בסי' זה בס"ק כ"ב. ומ"מ הנכון עם הטעם שכתבתי משום דעיקר דברי הסמ"ע הנ"ל שכתב בפשיטות דבאינש דעלמא אם פיקח הוא הלוה וטוען על המלוה שישבע ויטול או יחזיר לו שטרו כדי שלא יתפוס משלו דשומעין לטענות הלוה. הנה לדעתי אין