נחל יצחק חלק ב קפד

דעיקר שבועת יתומים הוא משום דטענינן להו כו'. וידעתי מה די"ל בזה לשיטת הסוברים דמילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי ועיין בש"ך סי' ס"ט ס"ק כ"ו ובסי' ק"ח ס"ק ז'. אך כיון דמבואר בסי' ע"ח דלא משבעינן לטענת השבע לי על השטר תו"ז בנק"ח לכ"ע רק בשבועת היסת לאחר הפרעון בזה יש פלוגתת הפוסקים כמבואר בסי' ע"ח סעיף ב' ובש"ך ס"ק ט"ו. ואלו הכא בהגהות מיימוני פ' כ' ה"א אות ד' משמע דס"ל דאם טוענים השבע לי משביעינן לה בנק"ח וקשה דהא הוי חוב תו"ז. ועוד דאף אם נדחוק דכוונת הגהות מיימוני הוא על שבועת היסת לאחר הפרעון עכ"ז תקשה על הב"ש איך הביא לדינא לדברי הג"מ הנ"ל והא הב"ש בסי' צ"ו ס"ק ח' כתב להכריע דהעיקר כהפוסקים דא"צ לישבע אף שבועת היסת לאחר הפרעון גבי חזקה דתו"ז ע"ש. וכן עיין באה"ע סי' ס"ח סעי' ח' בס"ק כ"א בב"ש. א"כ תקשה האיך הביא הב"ש כאן בפשיטות לדברי הג"מ דצריכה לישבע אם טוענים השבע כו'. וגם משמע דאתו עלה מן דין שבועת השבע לי בנק"ח כמו כל השבע לי על השטר. וגם הא חוב עישור נכסי הוי אלים ביותר מן חוב תו"ז דהא לא הוי בע"ח שלו רק בע"ח דאחין ועיין בתוס' (ב"ב דף ה') ד"ה כי היכי כו': וע"כ נלע"ד לומר דטעם של הג"מ והב"ש הוא משום דנאמנים האחין במיגו שהיו טוענים השבע לנו שלא התפסנו או פרענו לך החוב דעישור נכסי דהיתה חייבת לישבע בנק"ח כמו כל טענת השבע לי על השטר ע"כ נאמנים במיגו זו לומר דהתפיסך אבינו צררי דטוענים ברי ע"ז אך דאכתי תקשה דהא מסיק הב"ש בסי' צ"ו סוף ס"ק ח' דמשמע מדברי הרי"ף דאם הבעל טוען אחר הגט ואמר נתתי צררי קודם הגט א"י להשביע דאין אומרים מיגו להשביע. אכן לפי מה שכתבתי דלכן אין אומרים מיגו להשביע משום דהוי כמו מיגו להוציא ממוחזקות של השטר דהוי כגבוי כיון דנולד לנו הספק רק אם להשביע את בעל השטר ובידו לישבע וליטול וגם אי תפס בל"ש לא מפקינן מיניה ועיין בסי' זה סעי' ו' בסמ"ע וש"ך שם. ומבואר בתוס' גיטין (דף ל"ז ע"א) ד"ה שטר שיש בו אחריות כו' דדוקא בשטר שמפורש בו השעבוד בזה אמרו דהוי כגבוי משא"כ היכא דלא הוי שטר רק מעשה ב"ד בלבד אף דגבי ממשעבדי מ"מ אינו כגבוי. ולפ"ז י"ל דדוקא היכא דיש להתובע שטר או כתובה בכתב. אז אמרו דאין הנתבע נאמן להשביע אף דיש לו מיגו משום כיון דהוי כגבוי הוי דינו כמו מיגו להוציא. משא"כ גבי חוב עישור נכסי אף דטרפא ממשעבדי כמבואר בכתובות (דף ס"ט) ובאה"ע סי' קי"ג סעי' ה' מ"מ הא אין להם שטר מפורש ע"ז וגם הא פרנסה אינה כתנאי כתובה כמבואר בכתובות (דף ס"ח ע"ב) ואף בתנאי כתובה אם אין לו שטר אין דינו כגבוי כמש"כ התוס' בגיטין כנ"ל ע"כ שפיר מהימני האחין במיגו שהיו יכולין לטעון השבע לנו שלא פרענו לך לכן אף בטוענים השבע לנו שלא התפיסך אבינו צררי יכולים להשביעה ע"י הך מיגו משום דזה לא מקרי מיגו להוציא דהא לא הוי כגבוי כיון דהוי חוב שלא בשטר: ענף ב שוב ראיתי דיש לסתור כ"ז דהא מבואר בכתובות (דף פ"ז ע"א) גבי מה דאיבעי להו פוגמת כתובתה בעדים כו' דכתב הרא"ש שם דלא איפשיטא הלכך לא תפרע אלא בשבועה וכן כתב הטוש"ע בסי' פ"ד סעיף א' ואף דכתב הש"ך בסי' פ"ז ס"ק י' דהיכא דהוי ספיקא דדינא אי חייב שבועה דלא מחייבינן שבועה. עכ"ז לא אמרינן כן רק היכא דהספק הוא בשבועת הנתבע אז הדין הוא דהממע"ה אבל היכא דנולד הספק בשבועת התובע אז הדין הוא דאין מוציאין הממון מן המוחזק בלא שבועה משום דהממע"ה. ומדחזינן דאמרו כן גבי פוגם שטרו בעדים מוכח מזה דאף היכא דהספק הוא רק אם להשביעו לבעל השטר או לא דגם בזה דיינינן דהממע"ה. א"כ מוכח מזה דלא כמש"כ דאם נימא כמש"כ דכיון דאנו דנין רק אם להשביעו אם לא בזה אמרינן דשט"ח העומד לגבות כגבוי דמי כיון דבידו להיות נשבע ונוטל וגם הא אי תפס לא מפקינן כמו שכתב הסמ"ע בסי' פ"ב ס"ק כ"ב והט"ז שם סעי' ו' ועיין בש"ך שם. א"כ לפ"ז מבעי להיות הדין הכא גבי הך ספיקא דדינא אם משביעינן לבעל השטר קודם שיטול או לא דהיה הדין נותן דיגבה בל"ש כיון דלא הוי הספק רק בהשבועה. ומדחזינן הכא דכתבו לדינא דאף בכה"ג נחשב הלוה למוחזק נגד הבעל השטר א"כ מוכח מזה דאף בכה"ג אמרינן דשט"ח לא הוי כגבוי ע"כ נסתר כל מה שכתבתי. וכן יש לדון בכ"ז ע"פ מש"כ התוס' בסוטה (דף כ"ה) ד"ה בש"א כו' דמחלקים בין היכא דעמדו הנכסים כבר בחזקתו ובין היכא דהוי ספק מעיקרא ע"ש. א"כ ה"ה בטענת אמנה ורבית וכיוצא ע"כ נסתר כ"ז מטעם זה: והנה התומים בכללי מיגו ס"ק קי"ח הביא בשם הגידולי תרומה שהקשה על הרי"ף בתשובה שכתב אם הבעל טוען לאחר שגירשה דפרע לה הכתובה קודם הגירושין דאינו נאמן ואף שבועה א"צ משום חזקה דתו"ז והקשה דיהיה מהימן במיגו דהיה טוען פרעתיך לאחר הגירושין ותי' משום דאין אומרים מיגו להשביע עכ"ל ג"ת. ודחה האו"ת זה משום דהא מיגו במקום חזקה דתו"ז הוא איבעיא דלא איפשיטא ולכן כיון דהוי ספק בהשבועה לא משבעינן מספיקא להאשה דהא יש לה כתובה והתשלומין וודאי כו' עכ"ל האו"ת. והנה בעיקר דברי הג"ת כן כתב הב"ש בסי' צ"ו בס"ק ח' להעיר כן על דברי הרי"ף בתשובה זו. ומה שהשיג האו"ת אין זה השגה כלל כי הנכון עם הג"ת והב"ש דהא כבר הבאתי לעיל להוכיח מן הך דסי' פ"ד סעיף א' גבי פוגמת בעדים דאף דהוי איבעיא דלא איפשיטא אם צ"ש דמ"מ אין גובה בשטרו אלא בשבועה וכמו שכתבו הר"נ והרא"ש והטוש"ע שם. א"כ ה"ה בהך איבעיא דאם נאמן במיגו נגד החזקה דתו"ז דכיון דהלוה מוחזק דנאמן לחייב להבעל השטר שבועה ע"י הך מיגו ושפיר הוכיחו הג"ת והב"ש מן תשובת הרי"ף דאין אומרים מיגו להשביע. ואחר כותבי זה ראיתי בקצה"ח סי' פ"ב בס"ק ט"ז שכתב כן לדחות השגת האו"ת הנ"ל מעל הג"ת ולא הביא לדברי הב"ש הנ"ל שכתב ג"כ כהג"ת. ועיין בכתובות (דף פ"ז ע"ב) ובספרי נחל יצחק סי' י"ב סעיף ח' ענף ה' בהג"ה שם וקצרתי. ובעיקר יסוד שכתבתי לעיל לדון דמיגו של הנתבע הוי מיגו להוציא ראיתי כעין זה בשמ"ק ב"ב (דף ה') ד"ה מי אמרי במקום חזקה מיגו כו' דמ"ד דשטר הוי כגבוי דלא מהני מיגו של הנתבע דה"ל מיגו להוציא ע"ש. אך דעיקר היסוד שכתבתי נסתר על פי מה שנתבאר: וכעת נלע"ד לדון טעם אחר במה דאין אומרים מיגו להשביע והוא דהא מבואר לקמן סי' קל"ט סעיף ד' אם הם חלוקים על שדה והביא א' עדים שהוא קרוב יותר כו' צריך לחזור כל פירות שאכל אפי' אין ידוע שאכלן אלא ע"פ שהודה בהם. וכתב הסמ"ע והש"ך שם הטעם דכיון דהקרקע יוצא מת"י דהא בהקרקע ליכא מיגו ע"כ אינו נאמן על הפירות אף דיש לו מיגו וכמש"כ התוס' בב"ב (דף ל"ג) ד"ה לסוף אודי לי' כו' והג"א שם. ולפ"ז י"ל הכא גבי טוען אמנה או רבית או מחלת וכיוצא בו דלכן אינו נאמן לחייב שבועה להמלוה במיגו דהי' טוען פרעתי והשבע לי. משום דאף דלדבריו דטוען כ"ז. אם הי' מהימן ע"ז. הדין הוא דחייב בעל השטר להחזיר השטר ליד הלוה או שיקרענו משום אל תשכן באהליך כמבואר בסי' נ"ז וביו"ד סי' קס"א סעי' י"א ברמ"א שם ובתוס' ב"מ (דף ע"ב) ד"ה שטר שיש בו רבית כו' דתני בתוספתא שטר שיש בו רבית יקרענו כו' ובש"ך ח"מ סי' נ"ב ס"ק ד'. עכ"ז עכשיו דאין להנתבע עדים ע"ז רק דיש לו מיגו דהי' טוען פרעתי והשבע לי נהי דאם היה טוען פרעתי והשבע לי הדין הוא דאם אין המלוה נשבע דמחוייב להחזיר השטר להלוה כמש"כ הסמ"ע בסי' פ"ב בס"ק כ"ב ע"ש ובט"ז שם סעי' ו'. עכ"ז עכשיו