נחל יצחק חלק ב קפג

טענת פרעון מקודם הגירושין חשש רחוק רק בחשש צררי שאני דאינו רק כמו משכון ולא נתבטלה הכתובה. אך הא מבואר באה"ע סי' ס"ו סעי' ב' דרק לפי שעה מותר להתפיסה צררי וכמש"כ שם הח"מ ס"ק י"ב ובב"ש שם ס"ק ד' דאם מתפיס צררי למשכון עובר על תקחז"ל ועיין בכתובות (ד' פ"ב ע"ב) בסופו ובתוס' כתובות (דף נ"ו) ד"ה אין עושין כתובות אשה מטלטלין כו']. ועכ"ז בטענת פרעתי הכתובה מקודם הגירושין אינו ברור לחייבה שבועה אף לשי' התוס' דגיטין (דף ל"ד). ועכ"ז אין להוציא בל"ש אף בטוען פרעתיך מקודם הגירושין דהא מן דברי רש"י כתובות הנ"ל מוכח דס"ל דאף בטוען השבע לי על פרעון בתו"ז ג"כ צ"ש ויכול לטעון קים לי כן: ז (שם סעיף י') הוציא עליו שטר מקויים והלוה אומר שטר מזוייף הוא או שטען חוב זה רבית או שטר אמנה או כחכתי ללות כו' אין שומעין לו להשביע כו'. וכעין זה הוא שם לקמן אם טען הלוה מחלת לי כו' יש מי שאומר דמחילה כמו שטוען אמנה ורבית. וקשה אמאי לא יהיה נאמן הלוה לחייב להמלוה שבועה במיגו שהיה טוען פרעתי דהיה מחייב להמלוה שבועה בטוען אישתבע לי על הפרעון: ענף א והבית שמואל באה"ע סי' צ"ו ס"ק ח' כתב דאין אומרים מיגו להשביע. וכן כתב האו"ת בכללי מיגו של הכנה"ג בס"ק קי"ח בזה"ל כי היכי דלא אמרינן מיגו לפטור משבועה אפשר דלא אמרינן ג"כ מיגו לחייב שבועה עכ"ל. ולפ"ז אתי שפיר הכא דלכן לא מהימן הלוה לומר אמנה ורבית ומחלת לי לחייב להמלוה שבועה במיגו שהיה טוען פרעתי משום דלא אמרינן מיגו לחייב שבועה. אכן יש לעיין בזה לפי מש"כ הכנה"ג דכי היכי דלא אמרינן מיגו לפטור משבועה כו'. ע"כ זה א"ש לשיטת המחבר בסי' רצ"ו סעי' א' שפסק כהסוברים דלא אמרינן מיגו לפטור משבועה אכן לפי מה שהביא הרמ"א שם שיטת הסוברים דאמרינן מיגו לפטור משבועה א"כ תקשה איך סתם הכא הרמ"א דבטוען אמנה כו' אין להשביע הא יש להלוה מיגו כו'. ועיין לקמן סי' צ"ג סעי' ב' ובסמ"ע וש"ך וט"ז שם. ובאמת משמע הכא דהך דינא דטוען הלוה אמנה ורבית כו' דכ"ע מודו דאין להשביע להמלוה שבועה בנק"ח קודם הפרעון משום דדעת החולקים שהביא הרמב"ם והטור לא הובא בש"ע ותקשה כנ"ל. וכן בעיקר דברי הכנה"ג שכתב לדמות למיגו לחיובי שבועה למה דאמרו דלא אמרינן מיגו לפטורי משבועה. יש לעיין בזה דהנה הסמ"ע בסי' רצ"ו ס"ק א' כתב לבאר הטעם דלא אמרינן מיגו לפטורי משבועה משום דדוקא בהוצאת ממון דקשה להוציא הממון מיד בעליו הקילו לומר מיגו כי קשה להוציא ממון כו'. א"כ לפ"ז יש לדון דשאני מיגו לחיובי שבועה מן מיגו לפטורי משבועה דהא אם נחייב להמלוה שבועה לא יהיה יכול להוציא הממון מן המוחזק בלא שבועה ושאני מיגו לפטורי משבועה דהא ביד המוחזק להיות נשבע ונפטר וכמש"כ הסמ"ע. אך לפי הטעם שכתב הש"ך שם בסי' רצ"ו ס"ק א' בשם הע"ש דדוקא היכא דהוי מיגו לפטורי מממון אז נאמן משום דאמרינן דהלוה מדקדק לבקש אח"ז משא"כ בשבועה הוא עצמו לא חשב להפטר ע"ש בש"ך. ה"ה יש לומר כן גבי מיגו לחיובי שבועה כיון דאינו רק לחיובי שבועה ע"כ אינו מדקדק לבקש אח"ז. וכ"ז הוא לפי מה דראיתי בש"ך שם שהביא בקצרה לדברי הע"ש אבל לפי מה דראיתי כעת בעיר שושן עצמו שם הנה עיקר טעמו הוא דלכן לא אמרינן מיגו לפטורי משבועה משום דאדרבה רוצה הנתבע שישבע כדי שיאמינו לו על טענתו כו'. א"כ זה הטעם לא שייך כ"כ גבי מיגו לחיובי שבועה. ואפשר דגם גבי מיגו לחיובי שבועה שייך לדון כן דיכול להיות דאינו רוצה לחייבו שבועה כדי שלא יאמינו להתובע כנ"ל. ועדיין אין זה ברור כ"כ. וכן לפי מה שכתבתי בקונטרס א' לבאר הטעם שיטת הסוברין דלא אמרינן מיגו לפטורי משבועה משום דעיקר חיוב שבועה הוא בשביל דהתורה חייבו לברר את הספק הנולד לנו וע"כ לא מהני מיגו לפטורי משום דכל מה דאיכא לברורי מבררינן וכמו ברובא והארכתי בזה במק"א. וכן מצאתי בט"ז החדש שנדפס כעת לח"מ סי' רצ"ו שכתב כן ות"ל שכיוונתי לדעתו א"כ זה הטעם לא שייך גבי מיגו לחיובי שבועה. לכן עיקר הסברא במה דאמרו דלא אמרינן מיגו לחיובי שבועה זהו מוקשה לכאורה בטעמו. ואין סברא לומר דאתו עלה לפי דעיקר חיוב שבועה בנוטלין אינו רק מדרבנן ע"כ אמרו כן ועיין בסי' צ"ג סעי' ב' בסמ"ע וש"ך שם וקצרתי: והנראה לע"ד בזה ע"פ מה שכתבתי בספרי נחל יצחק סי' י"ב סעי' ח' ענף א' שהבאתי למש"כ הקצה"ח שם בשם הכנה"ג דבשטר שאין בו ריעותא הוי כגבוי וכן כתבו התוס' בסוטה (דף כ"ה ע"ב) בד"ה ב"ה אומרים כו' והארכתי בזה שם. ע"כ לפ"ז יש לדון הכא גבי מיגו לחיובי שבועה לבעל השטר דלא אמרינן דהטעם הוא כיון דאין שום ריעותא על עצם השטר רק מה דחייבו חז"ל שבועה להבעל השטר אכן אם ישבע יטול בוודאי ע"כ מקרי בעל השטר ע"פ השטר שת"י כמו דין מוחזק גמור ואמרינן בזה לכ"ע דשטר העומד לגבות עכ"פ בשבועה דדינו כגבוי וע"כ ממילא שייך לדון בזה ג"כ הכלל דאמרינן דמיגו להוציא לא אמרינן ולכן כיון דאם יהיה נאמן במיגו לחיובי שבועה לבעל השטר דלא יהיה נאמן המלוה להוציא הממון מהלוה אם לא ישבע א"כ מקרי המיגו של הנתבע כמו מיגו להוציא מן בעל השטר דהוי כמוחזק משום דהוי כגבוי ע"כ אין הלוה נאמן במיגו לחייבו שבועה. והא דקיי"ל דמודה בשטר שכתבו דצריך לקיימו דנאמן במיגו דמזוייף ולא אמרינן דהוי כמו מיגו להוציא מה"ט. י"ל דשא"ה דהא אם נימא דנאמן הלוה במיגו דמזוייף א"כ אז אין עומד השטר לגבות כלל בשום אופן בעולם ע"כ אין דינו כגבוי. אבל בענין לחייבו שבועה דאף דיהיה נאמן במיגו לחייבו שבועה הא ביד המלוה להיות נשבע ונוטל וגם הא עיקר חיוב שבועה אינו רק מדרבנן אבל מה"ת הא עומד לגבות ואי תפס לא מפקינן ועיין בסעי' ו' ע"כ מקרי זכותו בהשטר שת"י כמו גבוי ולכן שפיר י"ל דמקרי המיגו של הלוה כמו מיגו להוציא דלא אמרינן כן י"ל בטעמו של זה הדבר. והא דשבועות (דף מ"ח ע"ב) גבי אא"מ שבועה אמרו ג"כ דלא הוי כגבוי. שא"ה דאי נימא אא"מ א"כ אין ביד התובע שום עצה לגבות כלל בשום אופן וגם שאני הכא דרק משום מיגו אתו עלי'. ועיין בירושלמי כתובות פ"ט ה"ז ובש"ך סי' פ"ד ובשירי קרבן שם וקצרתי: ובאה"ע סי' קי"ב סעי' ג' הבת בעישור נכסי בע"ח של אחין לפיכך נוטלת בלא שבועה כו'. והוא מן גמ' (כתובות דף ס"ט) וכתב הב"ש שם בס"ק י"ד בל"ש אא"כ טוענין השבע שלא התפיסך אבינו צררי כ"כ הגהות מיימוני עכ"ל הב"ש. וקשה הא כיון דחזינן דגובה מן האחין בל"ש משום דהוי בע"ח של האחין ולא בע"ח דאביהן א"כ אמאי הצריכוה לישבע אם טוענין השבע לי כו'. וגם הא זה דומה לחוב תו"ז דפטור מן השבועה אף בטוען השבע לי ואף שכתבו התוס' בכתובות (דף ק"ב ע"ב) בד"ה אימא צררי כו' דטפי מתפיס צררי לבתו כמו דאי' בכתובות (דף מ"ג) לענין הרוחה בתו עדיפא לי'. ועיין באה"ע סי' קי"ב סעי' ו' בח"מ ס"ק י"ט וב"ש ס"ק ט"ו. עכ"ז כיון דאמרו בפירוש דא"צ שבועה בבאתה לגבות מן האחין משום דלא הוי בע"ח שלו רק בע"ח של האחין הרי דלא חיישינן שמא התפיסה צררי לבתו. א"כ מה"ט לא תהי' חייבת לישבע אף בטוענין השבע לנו שלא התפיסך אבינו צררי. ואין לחלק בין טוען בפירוש לאין טוען בפירוש כדמוכח ומבואר בב"ב (די' ה' ע"ב) בתוס' ד"ה אע"ג דאמור רבנן כו' שכתבו מכאן משמע אם הוציא שט"ח על חבירו וא"ל אישתבע לי דלא פרעתיך בגו זימני' א"צ לעשות שבועה. הרי דמדמינן שבועת אשתבע לי לשבועות יתומים וכש"כ לשיטת רש"י והר"נ והרע"ב דכתבו בכתובות (דף פ"ז)