נחל יצחק חלק ב קפב

ענף ז כל הקונטרס הזה כתבתי להשיב לרב גדול א' שרצה לדון ע"פ דברי רע"א הנ"ל לעשות זה הדין דאשתבע לי בכתובה להיות ספיקא דדינא. וע"ז השבתי לו דאין זה ספק כלל רק ברור לדינא כי שייך אשתבע לי גם בכתובה כמו בשט"ח. והנה הרב הג' הנ"ל כתב להוכיח מן התוס' כתובות (דף פ"ח ע"א) מייתי לה כו' שכתבו דנפ"מ שם בשד"א דלא מפכינן ובדרבנן מפכינן. וקשה הא שיטת התוס' בב"מ (דף ב' ע"ב) דע"א מסייע פוטר מן השבועה א"כ אף אם יהפך שם השבועה הא יפטר מן השבועה ע"י העד מסייע אך י"ל בזה כמש"כ הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ל"ה דכיון דבלא העד אינו יכול לחייבו שבועה ע"כ אינו יכול העד לעשות שני פעולות. אבל אכתי תקשה במה דאמרו שם אי פיקח הוא כו' הא אם פיקח הוא יכולת בידו לטעון אשתבע לי ותהיה חייבת שבועה בלא עדות העד וע"כ כשתהפך השבועה עליו יהיה לו עד מסייע לפטור כיון דהשבועה בא בלא עדותו. וע"כ מוכח מזה דס"ל להתוס' דלא דיינינן שבועת השבע לי בכתובה כן הוא קוטב דברי הרב הנ"ל. וזה מה שהשבתי לו כי בעיקר דבריו כבר כתב רע"א זצ"ל בחלק הכתבים סי' קע"ח זה הסברא ליישב דברי רש"י דכתובות שם וכן העיר האו"ת בסי' פ"ז ס"ק י"ב בקושיא זו על דברי התוס' הנ"ל והרא"ש שם. אך מש"כ כת"ר להוכיח כן לדינא מדברי התוס' הנ"ל אין זה הוכחה משום דאכתי תקשה כן על דברי הר"נ שכתב ג"כ בהך סוגיא דכתובות הנ"ל בהא דאי פיקח כו' דאין לומר דנפ"מ לענין היפוך דהא בשבועת נשבעין ונוטלין לא מצי מהפך ע"ש. ותקשה עדיין קושיא הנ"ל דהא בלא"ה לא מצי מהפך דהא העד מסייעו פוטרו משבועה כמש"כ הר"נ בחי' לב"מ (דף ב') דעד מסייע פוטר משבועת התקנה בפשיטות והובא בנימוקי יוסף לב"מ שם ובש"ך סי' פ"ז ס"ק ט"ו. ואין לומר בזה כסברת הש"ך הנ"ל דשבועה דבא ע"י העד אינו יכול העד לפטור. דהא אי פיקח הוא יכול לטעון השבע לי כנ"ל ולשיטת הר"נ אין לומר כמש"כ כת"ר לתרץ זה דמוכח מזה דלא דיינינן שבועת אשתבע לי בכתובה. דהא להדיא כתב הר"נ במשנה דכתובות דף פ"ז דלכן הבא ליפרע מיתומים צ"ש משום דטענינן להו מה דה"מ אבוהון למטען אשתבע לי וכמש"כ רש"י שם וכן הוא הטעם דממשועבדים צ"ש מה"ט ע"ש. הרי דס"ל להר"נ להדיא דשייך שבועת אשתבע לי גם בכתובה וכ"כ הר"נ במשנה דפ' מי שהיה נשוי ד' נשים דהראשונה נשבעת לשנייה דזהו בטוענת השבע לי כמש"כ רש"י שם. ולא ס"ל כמש"כ התוס' יו"ט שם דמשום שבועת משעבדי אתינן עלה. וכיון דס"ל להר"נ דשייך אשתבע לי בכתובה א"כ תקשה עדיין כנ"ל: וכן תקשה לשיטת הריטב"א בכתובות (דף צ"ג) שכתב דלכן נשבעת הראשונה לשנייה דמיירי בטוענת השבע לי. הרי דס"ל דשייך השבע לי גם בכתובה ואפ"ה כתב בכתובות לעיל (דף פ"ח) דנפ"מ לענין היפוך שבועה כמש"כ התוס' והרא"ש. אף דס"ל להריטב"א דעד מסייע פוטר כמבואר בחידושיו לריש ב"מ. וכ"כ הריטב"א להדיא לכתובות (דף פ"ז) בד"ה הפוגמת כתובתה כו' דמיירי בלא אמר אשתבע לי דאי בדאמר אשתבע לי אף בלא פוגמת משתבע כו'. הרי דס"ל להריטב"א להדיא דשייך אשתבע לי גם בכתובה א"כ תקשה עליו קושיות כת"ר. וע"כ מוכח דאין מקום להוכיח ע"פ הקושיא הנ"ל למש"כ כת"ר לדון דס"ל דלא שייך שבועת אשתבע לי בכתובה. וע"ד עיקר הקושיא י"ל כמש"כ האו"ת די"ל דהרא"ש כתב כן לשיטת הסוברים דעד מסייע אינו פוטר דעכ"ז אין נפ"מ מזה כי שבועת נשבעין ונוטלין לא מצי מהפך. וכן י"ל בשיטת הר"נ. ובדברי התוס' י"ל דנפ"מ בכתב לה נאמנות דאינן יכולין לטעון השבע לי ועכ"ז כשיש ע"א אין מועיל הנאמנות כמש"כ התוס' ביבמות (דף ק"ב) ד"ה מרענא שטרא אפומי' כו' בשם הר"ח וכמש"כ בספרי נחל יצחק סי' ע"א סעיף א' מזה. ועיין בתוס' כתובות (דף צ"ד) ד"ה שנמצאת כו' דר' מפרש דמיירי שפטרה מן השבועה ע"ש ע"כ י"ל ה"ה הכא דמיירי כנ"ל. וכן י"ל דנפ"מ לשיטת ר' האי דס"ל דבע"א אף בתו"ז צריך שבועה כמבואר בסי' פ"ד והובא בסמ"ע ובטור שם משא"כ בטענת השבע לי א"צ שבועה בתו"ז והוי שפיר נפ"מ כו'. אך לשיטת הרא"ש ליכא למימר דנפ"מ בפטרה משבועה דהא שיטת הרא"ש פ' הכותב סי' י"ח דנאמנות סתם מהני נגד ע"א. אכן לשיטת הרא"ש י"ל דכתב כן לרווחא דמילתא דבלא"ה אין להפך משום דבנשבעין ונוטלין אין יכול להפך ובדברי התוס' י"ל דנפ"מ בפטרה משבועה כנ"ל. או בתו"ז וס"ל כשיטת ר' האי הנ"ל. וכן י"ל בדברי הריטב"א ועיין בשיטת הריטב"א לכתובות (דף פ"ז) בד"ה ע"א מעיד כו' שכתב דוקא נאמנות מפורש מהני נגד ע"א ומשמע דסתם נאמנות לא מהני נגד ע"א וכ"כ הריטב"א שם ד"ה ר"נ א' רבה ב"א על הפוגמת כו' בשם הראב"ד ועיין בש"ך סי' ע"א ס"ק ב': היוצא לנו דנתבאר דשיטת הראשונים היינו רש"י והר"נ והרע"ב והריטב"א והרי"ף והבעה"ת והרשב"א והנמוקי יוסף והרמב"ם וכן הח"מ והב"ש והטור והמחבר באה"ע כולם כתבו להדיא דשייך שבועת אשתבע לי גם בכתובה. ולא נמצא שום חולק ע"ז וכן נתבאר דיש ראי' לזה מן הגמ' ע"כ אין בזה שום ספק כלל ושפיר כתב הש"ך הכא בפשיטות דשייך שבועת אשתבע לי גם בכתובה ואין זה שום ספק כלל. אך בטוען אשתבע לי דלא פרעתיך בתו"ז זה הוי ספיקא דפלוגתא כמש"כ הב"ש בסי' צ"ו ס"ק ח' דלשיטת התוס' בגיטין דכתובה אינו כמו חוב תו"ז משום דהוי בתנאי ב"ד ע"כ יכול לטעון השבע לי אף בטוען פרעתיך קודם הגירושין. ואפשר לומר דלפי מש"כ הטור בח"מ סי' פ"ב והובא בסמ"ע שם בס"ק ל"ג דדוקא בטענת פרעתי משבעינן לבעה"ש משום דלפרעון עומד כו'. א"כ לפ"ז יש לדון דאף לשיטת התוס' דכתובה אין דינה כמו חוב תו"ז משום דתנאי ב"ד שאני ומתפיסה צררי כו' מ"מ י"ל דלא אמרינן בזה להך סברא דלפרעון עומד דהא אינו עומד להפרע אלא לאחר הגירושין והמיתה ושיטת התוס' דשבועת יתומים אינו משום שבועת אשתבע לי כנ"ל. אכן הא מצינו הרבה פוסקים דס"ל דאף בטענת מחילה נשבע המלוה אף דאינו עומד לכך כמבואר בסי' פ"ב סעי' י"א א"כ ה"ה בזה לשיטת התוס' הנ"ל. וכעין זה מצינו שם סעי' י"ב גבי טענת תנאי דנשבע המלוה משום דתנאי מילתא אחריתי ודמי לפרעון כמש"כ הש"ך שם ס"ק כ"ז ולכן הדין נותן דלשיטת התוס' דשאני כתובה דהוא בתנאי ב"ד ע"כ אינו כמו חוב תו"ז וצ"ש אף בטוען פרעתיך בתו"ז וזה הוי ספיקא דדינא ואין להוציא בל"ש. אבל תפיסה מהני ויכול לטעון קים לי דזה הוי כמו פרעתי בתו"ז דאינו נשבע בנק"ח רק שבועת היסת אחר הפרעון כמבואר בסי' ע"ח סעי' ב' ובש"ך ס"ק ט"ו ובאו"ת ובנתיבות שם ס"ק ז': אבל בטוען פרעתיך אחר הגירושין בוודאי חייבת שבועה בטוען אשתבע לי ולא מהני בזה תפיסה וחייבת לעולם לישבע בנק"ח ועיין בסי' פ"ב סעיף ז' ש"ך ס"ק י"ז. וראיתי בפני יהושע לכתובות (דף פ"ז) בד"ה מנכסים משועבדים כו' שהקשה על רש"י דשם דשבועת משעבדי ויתומים הוא משום טענת אשתבע לי הא תו"ז פטור משבועה זו ועיקר החשש בכתובה הוא משום דסמוך למיתה מתפיסה צררי כו'. ובאמת כ"כ התוס' בב"ב (דף קנ"ח) אבל התוס' בגיטין (דף ל"ד ע"ב) ד"ה אין אלמנה כו' כתבו דשאני אלמנה דאיתא בתנאי ב"ד מתפיס צררי אף דהוי בתו"ז ע"ש ע"כ י"ל דרש"י ס"ל ג"כ כשיטת התוס' הנ"ל ע"כ אינו קשה על דברי רש"י. ואפשר דשפיר הקשה הפני יהושע כן על רש"י דנקט לשון אשתבע לי דלא פרעתיך דהא גם התוס' לא נקטו רק לדון דאתפסה צררי אבל לא לשון פרעון. וכן הב"ש בסי' צ"ו ס"ק ח' כתב דלשיטת התוס' דגיטין יש לחוש שמא התפיסה צררי קודם הזמן אבל לא הזכיר לחשש פרעון. [וגם י"ל דכיון דאסור להשהות אשתו בלא כתובה ע"כ הוי