נחל יצחק חלק ב קפ

משום טענת השבע לי ולא משום שבועת משעבדי לכן שפיר פסק הרשב"א דשייך שבועת השבע לי גם בכתובה. ועפ"ז יש לדון במה שהביא הרשב"א שם בשם הרי"ף בתשובה ועיין בש"ך שם מה שכתב בשם הרי"ף בדין מלוה בע"פ מוקדמת. ועיין בספרי נחל יצחק סי' ע"א סעי' י"ט מזה: ועדיין יש להוכיח ממק"א דהתוס' ס"ל דהא דכתובות. דהראשונה נשבעת לשניה אין זה משום טענת השבע לי דהא התוס' בשבועות (דף מ"א ע"א) בד"ה וכי מה בין זה לפוגם שטרו כו' הקשו דתקשה לי' אמתני' דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרעו אלא בשבועה וטעמא משום דאי אבוהון הוה קיים הוי טען אשתבע לי ומיהו נראה דטעמא לאו משום הכי הוא כו' עכ"ל התוס'. ולרש"י י"ל דכיון דלא איתמר בפי' במשנה להך שבועת אשתבע לי ע"כ אין זה קשה כ"כ ועיין בהר"נ כתובות פ"ט במשנה דפוגמת כו' מזה. אבל לשיטת התוס' עדיין יש להקשות ג"כ דתקשה ליה אמתניתין דכתובות (דף צ"ג) דראשונה נשבעת לשניה דזהו משום שבועת טענת אשתבע לי כנ"ל. ומדחזינן דהגמ' הקשה כן על מימרא דר"פ שם בשבועות מוכח דבלא מימרא דר"פ לא היה לנו הכרח לדון שבועת אשתבע לי על השטר. א"כ מוכח מן שיטת התוס' דס"ל דהך שבועה דהראשונה נשבעת לשניה אין זה משום שבועת טענת אשתבע לי רק משום שבועת משעבדי וכמש"כ התיו"ט. ועכ"ז י"ל דבאמת עיקר הסברא של התיו"ט דמשום שבועת משעבדי נגעו התם דזה תלוי אם שעבודא דאורייתא אז י"ל דצריך הבע"ח לישבע היכא דמפסיד להבע"ח האחרים משום הבא ליפרע ממשועבדים דצ"ש משום דהא זכות שארי הבע"ח בהנכסים הוא מה"ת אבל למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אף במלוה הכתובה בתורה וכמש"כ הש"ך בשיטת המ"ד הלז בסי' ל"ט ס"ק ב'. אין סברא לומר דיהיה להם דין משעבדי ולחייב להבע"ח שבועה. ואף דשעבודא מדרבנן לכ"ע עכ"ז הא קיי"ל תקנתא לתקנתא לא עבדינן כמבואר בב"מ (דף ה) ובשבועות (דף מ"ו). והכלל הזה כתב הש"ך בח"מ סי' קע"ה בס"ק י"ט לדון כן גבי הרשאה על מצרנות. א"כ ה"ה הכא כיון דעיקר חיוב שבועה הוא רק מתקנתא דתקנו דהבא ליפרע ממשועבדים צ"ש. וע"כ להמ"ד דשעבודא לאו דאורייתא רק מדרבנן א"כ הא מה"ת אין שם זכות הבע"ח בהנכסים מה"ת רק מדרבנן הם נקראים בשם משעבדי. ע"כ ה"ל ג"כ כמו תקנתא לתקנתא דלא עבדינן. א"כ להך מ"ד דשעבודא לאו דאורייתא מוכח דשייך שבועת השבע לי גם בכתובה דהא הא דראשונה נשבעת להשניה אין זה משום שבועת משעבדי כנ"ל וע"כ זהו רק משום טענת השבע לי. וכיון דמוכח כן להך מ"ד ע"כ אין לנו להרבות במחלוקת בזה בין המ"ד דש"ד להמ"ד דשל"ד וכעין זה כתב הרא"ש בב"מ פ"ק סי' ג' ראי' כזו וכמש"כ הפלפלא חריפתא ס"ק כ' עי"ש. וע"כ אתי שפיר הא דהקשו כן בשבועות על מימרא דר"פ דשם להקשות כן על משנה דהראשונה נשבעת לשניה. דהא לשיטת ר"פ דס"ל דשעבודא דאורייתא כמבואר בקידושין (דף י"ב) ובב"ב (דף קע"ו) ועיין בתוס' שם ובש"ך סי' ל"ט ס"ק ב'. א"כ לשיטתו י"ל דהא דראשונה נשבעת לשניה זהו משום שבועת משעבדי וכמש"כ התוס' יו"ט ודלא כהפני יהושע והקול הרמ"ז שם. ע"כ לא היה מקום להקשות להך קושיא דמה בין זה לפוגם שטרו רק על מימרא דר"פ דהתם. לכן אף לשיטת התוס' בשבועות הלז ג"כ יש מקום עדיין להוכיח המקור מן הגמ' לשבועות השבע לי בגרושה על הכתובה אף דאינה מצד שבועת יתומים ונפשט ספיקו של רע"א זצ"ל: שוב ראיתי דמה שכתבתי בספרי נחל יצחק סי' ע"א סעי' י"ט בקצרה לדון ולחלק דדוקא למ"ד ש"ד י"ל דנקראו משעבדי כו' וכן כתבתי לעיל כאן להסביר זה ע"פ הכלל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן דכעת ראיתי לסתור זה משום דאי נימא דלמ"ד ש"ד נקרא זכות המלוה בנכסי הלוה בשם משעבדי וצריך שבועה משום דין נפרע ממשעבדי דלפ"ז הדין נותן דגם למ"ד של"ד ג"כ יהיה הדין כן דהא עכ"פ שעבודא דרבנן לכ"ע. ואי דנימא דאזלינן בזה אחר דין התורה כנ"ל ז"א שייך כאן דהא בהך משנה דמי שהיה נשוי ד' נשים ומת הראשונה נשבעת לשניה מיירינן. א"כ אם ניזל בתר דאורייתא הא הדין נותן לפ"ז דלא תטול הראשונה כלל כיון דמת בעלה ועיקר גביית הראשונה מנכסי בעלה לאחר מיתתו אין זה רק מצד דנשתעבדו הנכסים אליה וכן מה"ט אמרו שם דהראשונה קודמת לשניה משום דשעבודא מדרבנן עכ"פ אף למ"ד של"ד. ולכן אין סברא לחלק ולומר דלכן לא מקרי זכות הכתובה של שארי נשים בשם משעבדי כיון דשל"ד. דא"כ דניזל בתר דאורייתא אף הראשונה לא תטול. ואין סברא לומר דגבי הראשונה ניזל בתר דרבנן ולא לגבי האחרונות גבי ענין שם משעבדי דזה אינו. וכן לא שייך מה"ט לדון דשאני כתובה למ"ד דהוי רק מדרבנן. דהא גם זכות הראשונה בגביות כתובה אינו רק מדרבנן להך מ"ד. ולכן לא שייך כאן לדון להכלל דתקנתא לתקנתא. דהא עיקר הסברא דתקנתא לתקנתא כו' הוא דאזלינן בזה בתר דאורייתא. והכא לא שייך כן דהא גם זכות הראשונה בכתובתה אינו מדאורייתא ולכן קשה לחלק בזה בין מ"ד דש"ד להמ"ד דשל"ד. וע"כ כיון דמוכח מן התוס' בשבועות דס"ל לפרש להך דראשונה נשבעת לשניה דזהו משום שבועת משעבדי ודלא כמש"כ הפני יהושע והקול הרמ"ז בשיטת רש"י דזה לא מקרי משעבדי. דלפ"ז הדין נותן דגם למ"ד של"ד ג"כ יהי' הדין כן משום דקשה לומר בזה דתקנתא לתקנתא כו' וניזל בתר דאורייתא דא"כ גם הראשונה לא תטול כנ"ל. וע"כ לשיטת התוס' בשבועות נדחה ראייתי מהא דכתובות (דף צ"ג) ולכן עדיין אפשר לומר כמש"כ רע"א לחלק דבגרושה לא שייך שבועת אשתבע לי היכא דאינה שבועת יתומין והא דראשונה נשבעת לשניה אף דאין זה שבועת יתומים הא זהו משום שבועת משעבדי ולא משום שבועת השבע לי כמש"כ בשיטת התוס': ענף ו ונראה לענ"ד להוכיח בראיה ברורה מן הש"ס דס"ל להגמ' דשייך שבועת אשתבע לי גם בכתובה. והוא דאי' בגיטין (דף נו"ן ע"א) יתומין שאמרו גבי זיבורית קטנים או אפילו גדולים כו' ת"ש דתני אביי קשישא יתומים שאמרו גדולים ואצ"ל קטנים ודילמא הני מילי לענין שבועה דגדול במילי דאבוה כקטן דמי אבל לענין זיבורית לא. ופי' רש"י לשבועה משום דטענינן ליתמי דאם הי' אבוהון קיים הוי טען אשתבע לי כו' והשתא אנן טענינן בשביל יתמי ולהא מילתא אפילו גדולים נמי דגדול לגבי מילי דאביו כקטן הוא ולא ידע אי פרעי' אבוה או לאו אבל לענין זיבורית דטעמא משום דחסו רבנן כו' קטנים ולא גדולים עכ"ל. א"כ חזינן להדיא דהש"ס מחלק דבשבועה דשייך טוענין ליורש דמה"ט אף בגדולים. ולכאורה תקשה מזה על שיטת התוס' דס"ל דשבועת יתומים אין זה משום דטענינן להו דהא אף בפטרה משבועה נגדו ג"כ צ"ש מיתומים. והא הכא אמרו להדיא לחלק דשאני שבועה דמשום טוענין אתינן עלה ומה"ט אף בגדולים וכמו דפי' רש"י בפשט הסוגי' דגיטין דמחלקי בין שבועה לזיבורית וזהו מוכרח בפירוש הסוגיא. אבל באמת אין זה קשה על שיטת התוס' משום די"ל לפי מה דמחלקי בין שבועה לזיבורית גבי גדולים. באמת הי' ס"ל דלכן הטעם הוא במה דאף מגדולים צ"ש. משום דהא גם בגדולים שייך טוענין להו. ובאמת לפ"ז היכא דאבוהון לא היה יכול להשביעה בפטרה משבועה נגדו כיון דלא שייך טוענין ליורש בכה"ג לשיטת התוס'. על כן לא שייך שבועה בכהאי גוונא רק בנפרע מקטנים ולא מגדולים. משום דבקטנים הטעם בזה משום דחסו עלייהו וס"ל להש"ס דיש לומר דלא חסו רק בקטנים ולא בגדולים. ולמסקנת הש"ס דגיטין שם דיתומים שאמרו אף לגדולים בין לשבועה בין לזיבורית משום דבמה דחסו לטובת היתומים הדין הוא דאף לגדולים עבדו תקנתא לטובתם