נחל יצחק חלק ב קעט

והתוס' בכתובות (דף צ"ד) ד"ה שנמצאת אחת מהן כו' שהקשו וא"ת א"כ נשביע כל ב"ח דניחוש שמא יכסיף כו'. דמשמע מזה דאף דלא היה שם טענת השבע לי ג"כ משבעינן בזה י"ל ג"כ דזהו לפי מה דקיי"ל דטוענין ליורש וללוקח א"כ ה"ה בזה נטעון עבור הבע"ח דליתי' קמן ג"כ מה דהוי מצי הלוה לטעון עבורם השבע לי דהא אף לשיטת התוס' בשבועות (דף מ"א) דשבועת יתומים משום עצמם הוא ג"כ מודו דשייך ג"כ טוענין להו בזה רק דאפילו היכא דלא מצי הלוה לטעון השבע לי ג"כ תקנו בגבייה ממשעבדי ומיתומים דישבע. וע"כ אף דנימא דאין זה נקרא טורף ממשעבדי וכמש"כ הפני יהושע והקול הרמ"ז מ"מ שייך לומר דטוענין עבורם לומר השבע לי רק מאן דס"ל דמגדולים נפרעין שלא בשבועה ס"ל דאין טוענין ליורש בזה. ועיין בגיטין (דף נ"ח) ברש"י ד"ה טוענין ליורש כו' שכתב ואפילו למ"ד ב"ב אין טוענין ליורש וללוקח כו'. והתוס' שם ד"ה כגון זה טוענין כו' כתבו דלא מצינו שם פלוגתא כו'. ולפי מש"כ י"ל דזהו המ"ד דאין טוענין ליורש דהא מאן דס"ל דמן גדולים נפרעין שלא בשבועה מוכח דס"ל דאין טוענין ליורש דהא אבוהון ה"מ למטען אשתבע לי ואפ"ה גובין מגדולים שלא בשבועה. ולכן אף במש"כ רש"י בגיטין שם דמצינו פלוגתא בב"ב אם טוענין ליורש דהקשו התוס' דלא מצינו שם פלוגתא. אכן י"ל דזה הוא הפלוגתא אם טוענין ליורש וזה תלוי במה דפליגי הכא אם נפרעין מגדולים שלא בשבועה כנ"ל. ואין אנו צריכין למה שכתבתי בסי' פ"ב סעי' ב' ובסי' ע"א סעי' י"ט לפרש הטעם דמאן דס"ל דמגדולים נפרעין בלא שבועה ע"ש. ויש להאריך בכ"ז: ולכן שפיר י"ל דמה דהקשו התוס' דא"כ נשביע כל בע"ח כו' דמשמע דאף שלא בטענה משבעינן דאין הטעם משום משעבדי. רק הטעם הוא משום דלדינא דקיי"ל טוענין ליורש א"כ אף דנימא דאין דינן התם כמשעבדי וכמש"כ הפ"י מ"מ הא למאי דקיי"ל דטוענין ליורש א"כ נטעון עבורם וע"ז תירצו דאטו יש לנו לעשות תקנה לבע"ח דליתיה קמן. וכן מן דברי התוס' שם שכתבו לקמיה שם בשם רבי דמפרש דמיירי בפטרה מן השבועה אין מזה הכרח לומר דהא דראשונה נשבעת לשניה דזהו משום משעבדי ולכן לא מהני פטור שבועה התם. דאין זה ראיה משום די"ל דלכן לא מהני פטורו מהשבועה נגד השניה משום דכיון דטוענת השבע א"כ השניה היא הבע"ד של הראשונה וזה מקרי ג"כ חב לאחרים ולא מהני פטורו בזה. א"כ לא מצינו מפורש דיפלוגו איזה פוסקים על מש"כ רש"י והר"נ והריטב"א והרע"ב דמיירי שם בטוענת השבע דילמא לא משתייר לי כשיעור כתובתי וכמש"כ הקול הרמ"ז והפנ"י. א"כ זהו ראיה דתקנו שבועת השבע לי גם בכתובה. רק לשיטת הסוברים דגבי כתובה הוי עיקר שבועה החשש דשמא תפסה בעצמה לפ"ז י"ל דדוקא בחשש דשמא תפסה חשו להצריכה שבועה משא"כ בטענת פרעתי הכתובה בגרושה היכא דלא הוי החשש דתפסה י"ל דלא תקנו שבועה בזה. אך ז"א סברא לחלק דהא עכ"פ מצינו שבועה בכתובה אף היכא דאי לא טען לא היינו מחייבין שבועה ורק ע"י טענת השבע לי מחייבינן לה שבועה. א"כ נפשט הספק של רע"א זצ"ל שכתב דיש לחלק דשאני באשתבע לי דאי לא טען לא טענינן דבזה לא חייבו שבועת כתובה דהא מוכח דלא מחלקינן בזה: ועוד דאף דנימא דלא כמש"כ רש"י והר"נ והרע"ב והריטב"א שם דמיירי בטוענת השבע לי רק דנימא כמש"כ התוס' יו"ט שם דמשום שבועת משעבדי נגעו שם. עכ"ז הא כבר כתבתי בספרי נחל יצחק סי' ע"א סעי' י"ט דדוקא למאן דס"ל ש"ד י"ל דנקראו בשם משעבדי אבל למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אף במלוה הכתובה בתורה אין דינו כמשעבדי ואין אנו יכולין לחייבה שבועה בלא טענת השבע לי א"כ ממילא מוכח מזה דשייך שבועת השבע לי גם בכתובה לכ"ע דאין לנו להרבות במחלוקת. ועוד דהא התוס' בכתובות (דף צ') ד"ה ש"מ בע"ח מאוחר כו' כתבו דהך דכתובות (דף צ"ג) דראשונה נשבעת לשניה מיירי במטלטלי כו'. א"כ הא במטלטלי וודאי לא שייך לומר דהוי שמם בשם משעבדי דהא לא משתעבדי ואפ"ה אמרו דראשונה נשבעת לשניה א"כ מוכח מזה דלאו משום שבועת משעבדי נגעו התם רק משום שבועת השבע לי וכמש"כ רש"י והר"נ. וראיה לדברינו דבמטלטלי לא שייך לומר דיהיה שם משעבדי עליהם מהא דכתבו התוס' בב"ב (דף ה' ע"ב) בד"ה אע"ג דאמור רבנן כו' דמקור חיוב שבועת יתומים בבע"ח הוא מכתובות (דף פ"ד) דתנן מי שמת והניח אשה ובע"ח כו' יתנו ליורשים שכולן צריכים שבועה כו'. ואי נימא דגם גבי מטלטלין יש דין משעבדי עליהם א"כ הא י"ל דלכן צ"ש התם משום דדינו כמשעבדי דמפסיד לבע"ח אחרים ומנלן להוכיח משם לשבועת יתומים ומוכח מזה לומר דס"ל להתוס' דכיון דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי רק במונח ביד אחרים ס"ל דנוטלן הבע"ח ע"כ אין סברא לומר דיהיה נקרא הזכות שיש להבע"ח בהמטלטלין דיהיה זה בשם משעבדי. אך זה יש לדחות דהא אי נימא דעיקר חיוב דהתם לחייב להבע"ח שבועה נגד שארי בע"ח הוא משום דמפסיד להם א"כ לא שייך בזה לומר ינתנו ליורשים שכולם צ"ש ואין היורשים צ"ש הא היכולת ביד הבע"ח למחול לו השבועה כיון דהשבועה הוא רק לטובתם. ועוד דא"כ היכא דלא הוי רק בע"ח אחד דאינו חייב שבועה מה"ט דיהיה הדין דיתנו להבע"ח כיון דאין צ"ש ובאמת אינו במשמע שם כן. ועיין בירושלמי כתובות פ"ט ה"ג וקצרתי. אכן מסברא שפיר כתבתי לומר כיון דהתוס' כתבו דמיירי במטלטלי מה דראשונה נשבעת לשניה דמיירי במונח ביד אחרים ואתיא כר"ט. וכיון דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי א"כ אין סברא לומר דיהיה שם משעבדי עליהם לחייב שבועה משום שבועת משעבדי א"כ מוכח מזה דמשום טענת השבע לי מחייבינן שם השבועה: ענף ה ועכ"ז אפשר לדון בזה כיון דתנן התם הראשונה קודמת לשניה א"כ חזינן דלשיטת התוס' דשם דמיירי שם במטלטלין דמוכח דס"ל דיש קדימה במטלטלין וכשיטת הרמב"ן בתשובה שהובא בבית יוסף בח"מ סי' ק"ד ובסמ"ע שם. ע"כ עדיין י"ל דיש על המטלטלי שם משעבדי. ואף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא עכ"ז הא מדרבנן משתעבדי. ובמק"א כתבתי מה דיש לדון בדברי הרשב"א דהובא בקצה"ח סי' ל"ט דלמ"ד דש"ד אף מטלטלי משתעבדי מה"ת. ולכן י"ל עדיין אף לפי מש"כ התוס' דמיירי שם במטלטלין מ"מ יש לומר דמשום שבועת משעבדי אתו עלה שם ולא משום שבועת השבע לי וע"כ אין מזה הכרח כ"כ להוכיח דשייך השבע לי בכתובה ועיין בפי' המשניות להרמב"ם שם. אבל לפי מש"כ לעיל בשם הפנ"י והקול רמ"ז דכתבו דאין זה נקרא בשם משעבדי ודלא כהתוס' יו"ט דשם שפיר י"ל דכ"ע ס"ל כן. ולפ"ז מוכח מהתם דשייך דין השבע לי בכתובה דהא עיקר שבועת הראשונה להשניה זהו משום השבע לי כמש"כ רש"י והר"נ והריטב"א והרע"ב שם. ואין לנו הכרח מן התוס' דיפלגו בזה על דברי רש"י דשם ואין לנו להרבות במחלוקת כידוע. וכש"כ להסוברים בסי' ק"ד דמלוה בע"פ מוקדמת יש לה דין קדימה למלוה בשטר המאוחר א"כ מוכח מזה דאין זכות הבע"ח בנכסי הלוה בשם משעבדי. ע"כ לפ"ז בוודאי הדין נותן דשבועת הראשונה להשניה אין זה בשם שבועת משעבדי רק משום טענת השבע לי אתינן עלה ועיין בסי' ק"ד בש"ך ס"ק ך' ובפנ"י לכתובות (דף צ"ג) הנ"ל. ולפ"ז אפשר לומר דהא דכתב הב"ש בסי' צ"ו ס"ק ח' בשם הרשב"א בתשובה דאם טוען לאשתו הגרושה השבע לי דלא פרעתיך אחר הגירושין דחייבת לישבע ותטול. דזהו משום דהרשב"א לשיטתו דס"ל בתשובה סי' תתקי"ד דאפילו משועבדים בפי' מלוה בע"פ קודמת וכמש"כ הש"ך בשמו בסי' ק"ד ס"ק ך' דזהו משום דס"ל דזכות המלוה בנכסי הלוה אין זה בשם משעבדי. וע"כ לא שייך בזה לומר דאין מלוה בע"פ טורף ממשעבדי. ע"כ ממילא מוכח לומר דהא דראשונה נשבעת לשניה זהו