נחל יצחק חלק ב יז

והובא בביאור הגר"א זצ"ל לח"מ שם ס"ק ג' וע"ש. וידעתי מה דכתב בספר גנת וורדים כלל ט"ז בעיקר כלל הלז ע"ש אבל אין דבריו ברורים כ"כ ואכמ"ל. סיומא דפסקא כבר נתבאר דהעיקר לדינא דדיינינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ג"כ בהעדאת עדים: ג (שם סעיף ט') מנה לי בידך כו' וא"י אם החזרתי חייב כו'. והיכא דה"ל במקום דלא ה"ל למידע הביא האו"ת בס"ק כ"ב דזהו פלוגתא דרבוותא דהרדב"ז והמל"מ פ"ד ה' שאלה כתבו דפטור בזה אף דאומר א"י אם פרעתי. ובאמת מן דברי הטור סי' ע"ב סעי' ה' והמחבר שם סעי' י"ד במשכון שאומר המלוה שנאנס מידו דישבע המלוה שנאנס וגובה חובו מהלוה שהרי אין הלוה יודע כיצד נאבד וה"ל כהלויתני ואיני יודע אם החזרתיו לך. אף דשם לא ה"ל להלוה למידע מ"מ חייב באיני יודע אם החזרתיו לך. א"כ מוכח דס"ל להטוש"ע דאף היכא דלא ה"ל למידע ג"כ חייב. ובאמת להסוברים דבלא ה"ל למידע פטור תקשה מן הא דב"מ ד' פ"א ע"ב ושבועות ד' מ"ג דתניא המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו. דלהסוברין דבלא ה"ל למידע פטור אף בא"י א"פ תקשה דאמאי נאמן המלוה בשבועה להוציא מן הלוה הא התם לא ה"ל להלוה למידע: ויש לומר דבאמת להך שיטה מוכרח לומר טעם אחר דלכן נאמן המלוה בשבועה דנאנסו להוציא מן הלוה משום דהא מצינו בב"מ ד' נ"ח דנשבעין השלוחין שנאנסו ונוטלין שכרן. וכן כתב הש"ך בסי' ש"ג ס"ק ה'. ולכאורה קשה דהא בני העיר הוי כמו אינם יודעים אם נתחייבו דהא לא נתחייבו השכירות רק בתנאי שישמרו כדין ש"ש. ודומה לאומר פ"פ מצאתי דכתובות דף י' דכתבו דמן הדין מהימן משום דהוי כמו איני יודע אם נתחייבתי כמבואר שם בהר"נ בשם הרמב"ן במה דהקשו שם על מה דקאמרי חכמים תקנו כו' והם האמינוהו כו'. ועוד דהא בתנאי דקום ועשה צריך להביא ראי' שקיים תנאו כמבואר בח"מ סי' רמ"א. וע"כ מוכח דהא דאמרו נשבעין ליטול שכרן דזהו משום תקנת חנוני נשבע ונוטל נגעו בה. דהא לכ"ע נאמן החנוני לומר דנתן להפועל. ולכמה פוסקים הוא משום תקנת חז"ל כמבואר בח"מ סי' צ"א. וכמו שהאמינו לחנוני להיות נשבע שקיים שליחותו ונוטל. ה"ה בזה דמהימן לומר דשמר כהוגן ונאנסו ונוטל שכרו: ועפ"ז יש לתרץ מה שהקשה ר"ע איגר זצ"ל בכתבים סי' קע"ה בהא דשבועות ד' מ"ה דקאמרי ש"ש דחייב רחמנא היכי משכחת לי'. דבש"ש אינו קשה זה די"ל דאינו רוצה לומר להד"ם כדי שלא יפסיד שכרו דעכשיו שאומר נאנסה נוטל שכרו כמו בב"מ הנ"ל. ולכן הוכיח מזה דקושיות הגמ' אינו רק בש"ח ושוכר. אכן לפמש"כ י"ל דהא מה"ת גם באומר שנאנס אינו נאמן ליטול שכרו דהא ברי ושמא חזקת ממונא עדיף כמו דס"ל לרבא בב"ב דף קל"ה דמנה לי בידך והלה אומר א"י פטור. וכן מצינו בב"מ ד' צ"ח דאמר רבא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים והשאר איני יודע מתוך שאיל"מ. משמע דלולי זה ס"ל דחזקת ממונא עדיף. [ועיין בתוס' שם ד"ה דאמר רבא כו' ובכתובות ד' י"ב ד"ה רב הונא כו' ובתוס' שבועות ד' מ"ז ד"ה אי אמרת כו'. ובמה דנרשם בצידו בב"ב שם דצ"ל רבה וקצרתי]. ולכן שפיר הקשה רבא בשבועות שבועת שומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה גם על ש"ש דהא אינו נאמן מה"ת להיות נשבע ונוטל את שכרו רק מצד תקנת חז"ל. ולכן אמרו דחייב רחמנא היכי משכחת כו'. וכן מצאתי בנתיבות סי' ש"ג ס"ק ג' שכתב דהא דנאמנים ליטול שכרן דזהו משום תקנת חנוני ע"ש: א"כ לפ"ז יש לומר דהא דנאמן המלוה בשבועה דנאנסו ליטול חובו מן הלוה דזהו ג"כ משום תקנת חנוני והוא כש"כ מן חוב שכירותו דהא בחוב שכירותו הוי איני יודע אם נתחייבתי דהוי ספק בעיקר החיוב ואפ"ה הימנוהו חז"ל כמו בחנוני דהוי ספק בעיקר החיוב. כש"כ בחוב הלואה דהוי חזקת חיוב על הלוה דודאי הימנוהו חז"ל להמלוה להיות נשבע ונוטל. דכללו של דבר דכמו דהימנוהו חז"ל במה שאומר דנתן להפועל וכן במה שאומר דטרח בגופו להיות שומר שלו והוציא כ"ז ע"פ ציווי חבירו דציוה לו לעשות כן. דאין סברא דיצטרך עדים ע"ז ע"כ הימנוהו חז"ל. כמו כן במה שהוציא המלוה ונתן מעותיו להלוה על המשכון דאינו אלא ש"ח או ש"ש ופטור לכ"ע מן אונסין. דאינו סברא דיצטרך להביא עדים שנאנס המשכון ויאבדו מעותיו. וע"כ משום תיקון העולם שלא יונעל דלת כו' הימנוהו חז"ל כמו בחנוני. ולכן אתי שפיר מה דאמרו במלוה על המשכון ואבד המשכון דישבע ויטול מעותיו אף דע"פ ד"ת הי' פטור הלוה משום דלא ה"ל למידע מ"מ נוטל מעותיו משום תקנת חנוני: ומ"מ לדינא כיון דכתבו הטוש"ע לחייב שם משום א"י אם החזרתי בע"כ מוכח דס"ל לדינא דגם היכא דלא ה"ל למידע חייב בא"י א"פ. וכן יש להוכיח מהא דכתובות ד' י"ב דאמרו דלכן בהיא אומרת משארסתני נאנסתי נאמנת אף דנימא חזקת ממונא עדיפא מן ברי משום דשא"ה דאמרינן אוקמי אחזקה ועיקר הטעם דמפקינן ממונא הוי משום ברי שלה בצירוף אוקי אחזקה. והא התם הוי שמא של הבעל לא ה"ל למידע ואפ"ה אם יש לנו אוקי אחזקה בצירוף ברי מוציאין מן המוחזק. א"כ ה"ה בכל א"י א"פ דיש לנו חזקת חיובא בצירוף ברי של התובע וודאי סמכינן ע"ז אף במקום דלא ה"ל למידע. ואפשר לחלק קצת דשא"ה דחזקת הגוף חשיבא טפי מכל אוקי אחזקות כמש"כ התוס' בכתובות ד' ע"ה בד"ה אבל היכא דליכא חזקה כו' בסה"ד. והדברים ארוכין. אבל מן הטוש"ע מוכח דס"ל שלא לחלק ביניהם: (זה הקונטרס כתבתי מכבר ולקמן סי' זה סעיף יו"ד העליתי עוד בארוכה בענין הזה ע"ש): ד (שם סעיף ט' ש"ך ס"ק כ"ו) ונראה דאפי' בספק פרעון קודם הלואה כגון כו' חייב הלוה לשלם כו'. וכן משמע מסתימת דברי הפוסקים עכ"ל הש"ך. והאו"ת שם ס"ק ו' כתב להוכיח כן מהא דב"מ (דף ו') דאמרו דלכן לא אמרינן מיגו דחשוד אממונא כו' משום דחיישינן שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו. ואי נימא דספק פרעון קודם להלואה דינו כא"י אם נתחייבתי א"כ הא מותר לו לתפוס ולהחזיק של חבירו בידו אף בטענת שמא כו'. והוכיח מזה דדינו כא"י אם פרעתי עכ"ל האו"ת: ענף א ולענ"ד יש לדחות זה הראיה דהא בב"ב (ד' קל"ה) משמע דאביי אית לי' דמנה לי בידך והלה אומר א"י דחייב ועיין בתוס' שם ד"ה אביי אמר כו'. וכ"כ התוס' בכתובות (דף י"ב ע"ב) ד"ה רב הונא כו'. דאביי אית ליה מנה לי בידך והלה אומר א"י חייב ע"ש. דלפ"ז שפיר אמר אביי הך דספק מלוה ישינה בב"מ שם. דאף דנימא דדינו כמו א"י אם נתחייבתי. מ"מ הא אביי לטעמי' דס"ל דא"י א"נ חייב שפיר אמר דחיישינן לשמא ספק מלוה. וע"כ אין ראי' מהתם. ואפשר דכוונת האו"ת הוא לפי מש"כ הרא"ש בב"מ שם דמוכח מן הרי"ף דלדינא קיי"ל כהך דאביי דאמרינן מיגו דחשוד אממונא היכא דלא שייך אשתמוטי כו' אלא שא"ה דמשום ספק מלוה ישינה נגעו בה. וכ"כ הטור בח"מ סי' צ"ב ובש"ע שם. ע"כ לדינא לפי מה דקיי"ל דמנה לי בידך והלה אומר א"י דפטור. ואפ"ה נותנין שבועה למי שטוען כולה שלי וכה"ג. וע"כ הטעם הוא משום ספק מלוה ישנה א"כ שפיר הוכיח מזה האו"ת דספק פרעון קודם להלואה ה"ל כאינו יודע אם פרעתי: ומ"מ לדינא אין זה ברור כ"כ דעדיין יש לחלק דשא"ה בתופס גוף החפץ עבור ספק חוב דבזה י"ל דוודאי אינו יכול לתפוס ולהחזיק חפץ בעיני' של חבירו עבור ספק חוב. דהא גוף החפץ כל זמן שלא הגבוהו ב"ד. הוא ברשותא דמרא קמא וברשות הבעלים הוא על כן אינו יכול לתופסו מספק. והא כן מצינו בספק בדררא דממונא דאף דמהני תפיסה בטוען ברי לכ"ע. עכ"ז היכא דאינו טוען על גוף החפץ דהוא שלו אלא תופסו עבור חוב ושעבוד. בזה לא מהני תפיסה. וכמש"כ האו"ת בכללי תפיסה להוכיח כן מן הא דס"פ