נחל יצחק חלק ב קעח

כו' אלא בלקוחות טעמא אחרינא כו' עכ"ל הקצה"ח ועפ"ז יש לדון הרבה בסוגיא דשבועות (דף מ"ז) וקצרתי. וזהו כעין מש"כ לחלק דדוקא במידי דמדאורייתא כמו לדידן דס"ל ש"ד לכן אמרו דחזקה דתו"ז כחה יפה לפטור משבועת יתומים. משא"כ לשיטת רב דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ע"כ תקנו שבועה בכל שטר דגובה מיתומים כיון דעיקרו הוא רק מדרבנן. ובאמת י"ל לפ"ז דה"ה בחזקה דתו"ז אם גבי מיתמי דלשיטת רב דשעבודא לאו דאורייתא דצ"ש ובנפרע שלא בפניו דצ"ש י"ל ג"כ ה"ט דהא למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ומה"ת לא גבי אלא מיניה דידיה כמש"כ הרמב"ן והובא בקצה"ח סי' ל"ט ס"ק א' דזהו בתורת כפייה א"כ מה"ת לא שייך זה אלא בפניו אבל שלא בפניו דלא שייך תורת כפייה לקיים המצוה אינו רק מדרבנן וכ"כ הקצה"ח בסי' ר"צ ס"ק ג' ע"ש. וכיון דבשלא בפניו עיקר הגביה אינו אלא מדרבנן ע"כ שפיר תקנו דישבע אף דיש לנו חזקה דשטרא בידי מאי בעי. ובפוגם וע"א מעיד על שטרו שהוא פרוע אף דגבי מיניה וזהו מה"ת לכ"ע מ"מ י"ל בזה כשיטת ר' האי דהובא בטור סי' פ"ד והובא בסמ"ע שם ס"ק ז' וס"ק י"ד דס"ל דבפוגם או ע"א מעיד שהשטר פרוע דבזה אף בתוך זמן צ"ש. משום דלא אלים בזה החזקה דתוך זמן למיפטר משבועה: ובקצרה הוא כן דלשיטת רב דסבירא ליה מודה בשטר אין צריך לקיימו מוכרחין לומר דהיכא דהגביה הוא מה"ת אז אין סברא לומר דתקנו חז"ל שבועה היכא דיש חזקה דשטרא בידי כו' כדמוכח מהא דאמרו גבי חזקה דתו"ז בב"ב (דף ה'). רק היכא דהגביה הוא רק מדרבנן בזה תקנו שבועה אף דיש חזקה מעליא כמו בחזקה דשטר או בחזקה דתו"ז. ולפ"ז י"ל דמה"ט תקנו שבועה בכתובה בבאה ליפרע מיתומים. ואין אנו צריכין לומר כמש"כ לעיל בזה דיהיה ס"ל כשיטת הפוסקים דחשו שמא תפסה בעצמה. משום דבאמת זה אינו מספיק דעדיין י"ל דשייך שבועת אשתבע לי בטוען שמא תפסה מעצמה וכמש"כ הט"ז באה"ע סי' צ"ז והובא בב"ש שם דלשיטה זו הדין הוא גם בגרושה דחייבת לישבע אם הבעל טוען שתשבע שלא תפסה בעצמה. וע"כ העיקר כמש"כ כעת. וננקוט כשיטת הפוסקים דשבועה שלא תפסה לא הוי רק גלגול שבועה כמש"כ החלקת מחוקק בסי' צ"ו ס"ק י' והב"ש ס"ק י' ע"ש. ולכן אתי שפיר מה דלא נקט רב כאן דפטרה משבועת אשתבע לי. משום דמוכח לומר לשיטת רב דהיכא דהגביה הוא מה"ת דלא תקנו חז"ל להשבועה משום דאלים ליה החזקה דהשטר והמעשה ב"ד והיכא דהגביה הוא מן הבעל הוא מה"ת לא שייך כלל שבועת אשתבע לי. ומבואר בהרא"ש כתובות פ"א סי' י"ט דרב ס"ל כתובת אשה הוא מה"ת ע"ש. אך הא כתב הרא"ש שם דלפי' רש"י דדריש הכי מלישנא דכמהר הבתולות א"כ ליכא לאוכוחי מידי כו'. א"כ לשיטת רש"י דמיירינן הכא אין מקום להוכיח דרב ס"ל כתובת אשה מה"ת מדהתם. אך אין אנו צריכים לזה לשיטת רש"י דלשיטת רש"י מוכח ממק"א דרב ס"ל כתובת אשה מה"ת. דהלחם משנה הל' מלכים פ"ד ה"ד כתב דמדברי רש"י בחומש פ' חיי שרה דגורס בסנהדרין (דף כ"א) א' רב יהודה א' רב פלגשים קידושין בלא כתובה ובפי' הרמב"ן על התורה שם חולק על רש"י לפי דהא כתובה הוא מדרבנן א"כ הכתובה אינה מעלה ומוריד ע"ש. א"כ לשיטת רש"י מוכח דרב ס"ל כתובה מה"ת ולכן הכתובה בלבד מעלה ומוריד: וע"כ שפיר הוכרח רב יהודה א' רב לומר הכא דמשבועת אפטרופיא פטרה משום דאין לומר אליבייהו דפטרה משבועת אשתבע לי על הכתובה כיון דס"ל כתובה מה"ת וגובין מיניה מה"ת אף למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא לכן לא שייך שבועת אשתבע לי לשיטתם משום דעדיפא כח השטר והמעשה ב"ד וכמו דאמרו בחזקה דתו"ז דפוטר מן השבועה דלא תקנו שבועה היכא דהגביה הוא מה"ת במקום חזקה מעליא. ולכן שפיר הקשה הש"ס על שיטת רב יהודה ורב דאמרי על אפטרופיא איהי מי הות ידעה כו' דאין לומר על שבועת אשתבע לי דהא לשיטתם מוכח דלא תקנו כלל לשבועת אשתבע לי כיון דגובין מיניה מה"ת ודוקא בגובין מיתומים תקנו שבועה כיון דשעבודא לאו דאורייתא ועיקר הגביי' הוא רק מדרבנן כנ"ל. אך לדידן לדינא דס"ל מודה בשטר צריך לקיימו ונאמן במיגו וכן קיי"ל (בב"ב דף ע') דנאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו אף דיש לנו חזקה דשטרא כו' משום דלא אלים לנו כ"כ כח החזקה דשטרא כו' ע"כ שפיר תקנו חז"ל לשבועת אשתבע לי במקום שטר וכן תקנו לשבועת יתומים אף דקיי"ל כמ"ד ש"ד משום דטוענין להו כשיטת רש"י. משום דאל"כ אין סברא לומר דתקנו שבועה ליתומים כיון דש"ד וגובין מה"ת והם טוענים ספק. ולכן אין לנו הוכחה מן הא דלא אמרו דפטרה משבועת אשתבע לי להוכיח מזה דלא תקנו אשתבע לי בגרושה משום די"ל דרב לשיטתו כו'. ע"כ דברי בני ודפח"ח: כן י"ל בדרך פלפול לשיטת רש"י וכמש"כ ההפלאה בכוונתו בכתובות (דף י"ט) בטעמא דרב דמודה בשטר א"צ לקיימו משום דה"ל מיגו במקום חזקה דשטרא כו' וכמש"כ הא"ד דבשמ"ק שם. אכן לפי מש"כ התוס' שם בטעמא דילי' וכמו שהביאו שם בשם הקונטרס. ליתא לכל הנ"ל. אך בעיקר קושיות הגאון רע"א הנ"ל כבר הקשה כן הפני יהושע לכתובות (דף פ"ז) דאמאי לא אמרו שם דפטרה מן שבועת אשתבע לי וכן הקדימו בשיטה מקובצת (שם דף פ"ו) ע"ש. ולכן אין זה הוכחה להוכיח מזה דלא תקנו שבועת אשתבע לי על כתובה: ענף ד והנה רע"א זצ"ל כתב שם דצריך ראיה גדולה להוכיח דשייך גם שבועת אשתבע לי על כתובה. ולענ"ד נראה להוכיח כן מהא דכתובות (דף צ"ג ע"ב) במשנה מי שהיה נשוי ארבע נשים ומת הראשונה קודמת כו' וראשונה נשבעת לשניה כו' ופי' רש"י אם שניה טוענת השבע לי שלא גבית כו' דילמא לא משתייר לי נכסים כשיעור כתובתי כו'. והתוס' יו"ט כתב שם להעיר על הרע"ב ורש"י דנשבעת אף שלא טענה השבע לי משום דהוי כמו נפרע ממשעבדי כו'. והפני יהושע שם כתב בטעמו של רש"י דאין זה נקרא משעבדי דדוקא במקום דיש הפסד וודאי להלקוחות או להבע"ח נקראו משעבדי וצ"ש אף בלא טענה משא"כ הכא דחוששת דילמא לא משתייר לה כתובה ע"כ אין דינו כמשעבדי וצריך טענה לחייבה שבועה וכמש"כ רש"י והר"נ והרע"ב והריטב"א בלשון דטוענת השבע לי כו' דילמא לא משתייר לי כשיעור כתובתי כו'. וכ"כ בקול הרמ"ז על משנה דשם כדברי הפנ"י הנ"ל. א"כ מוכח מהך משנה דגם בכתובה משבעינן טענת השבע לי וכמו בשט"ח. וידעתי מה די"ל דרש"י לשיטתו דס"ל בכל שבועת יתומים דמשבעינן זהו משום דטענינן להו מה דאבוהון מצי למטען אשתבע לי אבל לשיטת התוס' עדיין י"ל הכא דלא משום דטוענת השבע לי משבעינן לראשונה אלא דמשום שבועת משעבדי נגעו בה וכמש"כ התוס' יו"ט. אכן לפי דברי הפני יהושע והקול הרמ"ז דאינו שייך שם דין משעבדי משום דלא הוי הפסד ברור. ע"כ י"ל דלכ"ע הא דנשבעת לשניה דזהו משום דטוענת השבע לי ואפושי פלוגתא לא מפשינן. ומה דכתב הב"ש באה"ע סי' צ"ו ס"ק כ"ד דמן הרמב"ם והטור משמע דנשבעין שלא בטענה. כבר כתבתי לעיל בחידושי לסי' פ"ב סעי' ב' די"ל דטעמייהו משום דקיי"ל דנשבעין ליתומים משום דטוענין ליורש בוודאי ע"כ אף דנימא דאין דינן כמשעבדי מ"מ שייך לומר דטוענין להשניה מה דהוי מצי למטען הבעל ולומר אשתבע לי. וכן רש"י מודה לדינא לפי מה דקיי"ל דאף לגדולים נשבעין משום דגם בשבועה טוענין להו וכמש"כ שם בארוכה. אבל לכ"ע העיקר מה דראשונה נשבעת לשני' לת"ק דבן ננס דהרביעית נפרעת שלא בשבועה וס"ל דאין טוענין בחיוב שבועה וכמש"כ שם ובסי' ע"א סעי' י"ט בחידושי. דמוכח מזה דהא דנשבעת לשניה מיירי בטוענת השבע לי דוקא: