נחל יצחק חלק ב קעז

החזקה דשטרא בידי מאי בעי מן חזקה דתו"ז דהא בחזקה דתו"ז הוא איבעיא דלא איפשיטא בב"ב (דף ה') אם אמרינן מיגו נגד חזקה דתו"ז והוי איבעיא דלא איפשיטא כמבואר בח"מ סי' ע"ח סעיף ה' ש"ך ס"ק י"ט. והתומים שם ס"ק ט' כתב בשיטת הרמב"ם דאיפשיטא האיבעיא הלז במק"א דנאמן במיגו נגד חזקה דתו"ז: ולפ"ז יש להעיר לפי מה דאמרו בב"ב (דף ה') בחזקה דתו"ז דאלימא לפטור אף משבועה בבא ליפרע מיתומים ומן שבועת אשתבע לי בשטר כמש"כ התוס' שם בד"ה אע"ג דאמור רבנן כו'. א"כ מה"ט יהיה אלים לנו החזקה דשטרא בידי מאי בעי למיפטר משבועה דהא בחזקה דתו"ז מספקא לן אם מהני מיגו נגדו או לא ואפ"ה עדיפא כחה לפטור משבועה. כש"כ כח השטר לשיטת רב דס"ל דנגד החזקה דשטרא בידי מאי בעי פשיטא לן דלא מהני מיגו נגדו א"כ מכש"כ דעדיף כח השטר לגבות מיתמי בל"ש וכן מיני' בל"ש אף בטוען אשתבע לי. ועיין בכללי מיגו של הש"ך ס"ק יו"ד שכתב דאין החזקות דומות כו'. והא דמצינו בכתובות (דף פ"ז) גבי כתובה דלא תפרע מהיתומים רק בשבועה ולא מהני התם החזקה דתו"ז זהו כמש"כ התוס' בגיטין (דף ל"ד) ובב"ב (דף קנ"ח) בתוס' ד"ה וב"ה אומרים כו' והובא באה"ע סי' צ"ו בביש ס"ק א'. אך עדיין תקשה לשיטת רב הנ"ל דאמאי לא מהני התם כח החזקה דשטרא בידי מאי בעי למיפטר משבועה ולא מבעיא במקום שכותבין כתובה ואף במקום שאין כותבין כתובה הא ה"ל כמאן דנקט ליה שטרא בידי' כמבואר בב"מ (דף י"ז). ורציתי לומר דלשיטת רב לפי פי' רש"י בטעמו דס"ל דנגד חזקה דשטרא בידי מאי בעי לא מהני מיגו נגדו. [וכדמצינו כעין זה בב"ב (דף ע') דשקיל וטרי בסוגיא שם אי מהימן החזרתי במיגו דנאנסו נגד החזקה דשטרא בידי מאי בעי או לא. ועיין בש"ך ח"מ סי' ק"ח ס"ק ז' שכתב דאין לחלק בין הפה שאסר ובין מיגו וע"כ אין שיטת רש"י רחוק מלומר בטעמא דרב דס"ל דלא מהני מיגו דמזוייף אף דה"ל בגדר הפה שאסר כנגד חזקה דשטרא בידי כו']. די"ל לפי שיטת רש"י והאיכא דאמרי דבשמ"ק כתובות הנ"ל. דלדידהו העיקר מה דצ"ש על כתובתה לפי דחשו חז"ל דשמא תפסה בעצמה וכמש"כ התוס' בב"ב (דף קנ"ח) וכפי שהובא שיטה זו באה"ע סי' צ"ו ובב"ש שם. ע"כ לא שייך לדון בזה דיהא כח המעלת חזקה שטרא בידי מאי בעי אלימא ביותר למיפטר משבועה דדוקא לענין פרעון שייך למימר זה החזקה אבל בחשש תפסה מעצמה לא שייך לדון כן. ולפ"ז לא שייך לדון שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך את הכתובה אף דיטעון פרעתיך אחר הגירושין דלא שייך לדון בזה להחזקה דתו"ז לכ"ע. מ"מ הא אלימא ליה החזקה דשטרא בידי מאי בעי למיפטר משבועת אשתבע לי לשיטת רב דס"ל דלא מהני מיגו נגד החזקה דשטרא בידי מאי בעי. ודוקא לדידן דקיי"ל לדינא דלא אלימא החזקה דשטרא בידי מאי בעי לדחות כח המיגו בפשיטות. לכן ס"ל דשייך שבועת אשתבע לי על השטר אבל לא לשיטת רב. ולכן הכא בכתובות דהגמ' מקשה שבועה מאי עבידתה ומשני א' רב יהודה א' רב על אפטרופיא כו' ולא קאמר דקאי על שבועת אשתבע לי. משום דהא לרב דס"ל מודה בשטר א"צ לקיימו לא שייך כלל שבועת אשתבע לי וכן אמרו בכתובות (דף י"ט) בשם רב יהודה בשם רב דהאומר אמנה א"נ ואמר רבא דקאמר לוה וכדרב הונא אמר רב מודה בשטר א"צ לקיימו ועיין במהרש"א בתוס' ד"ה מודה בשטר כו' הנ"ל. ולכן הכא הוכרח רב יהודה בשם רב לומר דקאי על שבועת אפטרופיא ולא על שבועת אשתבע: והמקשה דפריך האי שבועה מאי עבידתה י"ל בזה כמו שכתב הש"ך בח"מ סי' ל"ט ס"ק ב' בד"ה וגם הכרעת מהרש"ל כו' דכיון דהתרצן היה שם ר' אילעי אמר רב ע"כ המקשה היה מבני הישיבה של רב כו' ע"ש. וכן י"ל הכא דהאי מקשה דפריך האי שבועה מאי עבידתה היה ג"כ מבני הישיבה של רב דלא שייך למימר כלל שבועת אשתבע לי. ורב נחמן דאמר התם על הפוגמת אף דר"נ ס"ל דמודה בשטר צריך לקיימו כמבואר בכתובות (דף י"ט) עכ"ז אינו קשה דאמאי לא אמר על שבועת אשתבע לי. משום דהא רש"י פי' התם דמ"ד משבועת אפטרופיא דדוקא משבועת אפטרופיא ולא מן פוגמת משום דאיהי גרמה לנפשה לא פטר לה. א"כ לרב דאמר משבועת אפטרופיא ולא מפוגמת ע"כ בא ר"נ לחלוק עליו ולהורות הדין דאף משבועת פוגמת פטרה וכש"כ משבועת אפטרופיא ושבועת אשתבע לי. וכן י"ל בהמקשה דפריך האי שבועה מאי עבידתה דשאל הדין אם קאי הפטור על פוגמת ג"כ אף דגרמה לנפשה או דלא פטרה מפוגמת משום דגרמה לנפשה. ועיקר קושיות רע"א זצ"ל הוא על רב דאמר על אפטרופיא ולא אמר על אישתבע לי וכן במה דמקשה אליבי' מי הות ידעה דמותיב לה אפטרופיא הא י"ל דפטרה משבועת אשתבע לי וממילא פטורה גם משבועת אפטרופסית. בזה שפיר י"ל כמש"כ דכיון דלשיטת רב לא שייך כלל שבועת אשתבע לי על טענת פרעון לכן לא אמרו לשיטתו דקאי על אשתבע לי וא"ש קושיות רע"א הנ"ל: ענף ג ועדיין יש לסתור לכל מש"כ דעדיין תקשה לשי' רב דס"ל מודה בשטר אין צריך לקיימו דכתבתי דהדין נותן אליביה דכח השטר יפטור משבועת יתומים ג"כ ע"פ הקו"ח מן חזקה דתו"ז דפוטר משבועת יתומים כנ"ל. דתקשה ע"ז מכמה משניות דמוכח דס"ל דהבא בשט"ח לגבות מן יתומים צ"ש כמש"כ התוס' בב"ב (דף ה' ע"ב) בד"ה אע"ג דאמרו רבנן כו' דהוכיחו מן כתובות (דף פ"ד) ומשבועות (דף מ"ח) דאף בשט"ח צ"ש בנפרע מיתומים כמבואר בהמשניות דשם. וע"כ אין סברא לומר דיפלוג רב על הנך משניות הנ"ל. ועיין בשבועות (דף מ"ב ע"ב). ולפ"ז תקשה ג"כ מה דהקשיתי לשיטת רב כפי פי' רש"י והא"ד שבשמ"ק הנ"ל דלא מהני מיגו נגד החזקה דשטרא בידי דאמאי יצטרך לישבע בנפרע ע"פ שטרו מיתומים. והא הדין נותן דיהיה פטור מהשבועה כמו בחזקה דתו"ז וגם הוי כש"כ כנ"ל. והצעתי את כל הענין הלז לפני בני הרב הג' מוה' צבי שיחי' והשיב לי כי יש לחלק לשיטת רב דשאני בנפרע מיתומים דאף דס"ל דאלים ליה כח השטר. דמ"מ כיון דס"ל לרב דשעבודא לאו דאורייתא כמבואר בב"ב (דף קע"ה ע"ב) רק מדרבנן גובה מלוה בשטר מן היורשין ע"כ י"ל דלכן תקנו שישבע הנפרע מיתומים אף שזהו נגד הדין משום דע"פ הסברא הדין נותן דכח החזקה דשטרא בידי מאי בעי יפטר מהשבועה. עכ"ז כיון דמה"ת אין גובין מיורשים רק מדרבנן ע"כ הם אמרו והם אמרו דלא יגבה רק בשבועה כדמצינו כעין זה בכתובות (דף י') ובשא"ד כעין זה. ולכן לדידן דקיי"ל שעבודא דאורייתא כשיטת רוב פוסקים המבואר בסי' ל"ט וכשיטת המחבר והאחרונים ודלא כהש"ך דשם. א"כ מה"ת גובין מהיורשין ולכן אין יכולין חז"ל לתקן שישבע הנפרע מהיתומים כיון דע"פ הסברא אלים ליה כח החזקה ולכן אמרו דחזקה דתו"ז פוטר מן השבועה כמבואר בב"ב (דף ה') משום דהא להלכה נקטינן דש"ד כנ"ל. משא"כ לשיטת רב דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ע"כ שפיר תקנו דלא יגבה רק בשבועה כיון דעיקר הגבייה אינו רק מדרבנן בנפרע מיורשים. וכעין חילוק הזה כתב כן הש"ך בח"מ סי' פ"ב ס"ק י"ט לחלק בין חוב הלואה לחוב כתובה דאינו רק מדרבנן דדוקא בחוב שהוא מה"ת אמרו דאם הוא חשוד אוקמה אדאורייתא אבל בכתובה דאינו רק מדרבנן ע"כ אמרו דאם הוא חשוד אינו גובה משום דלא תקנו לתקנתם בכה"ג ע"ש. ועיין באו"ת סי' פ"ב ס"ק ו' וכעין זה כתב הקצה"ח בסי' ק"ח ס"ק ט' בטעמא דאין אדם מוריש שבועה לבניו דוקא בבא לגבות מיתומים וכן בחשוד הבא ליפרע מיתומים משום דמה"ת לא גבי מיתומים לשיטת רב ושמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ועיקר הגבייה אינו רק מדרבנן ולהכי כשאינו יכול לישבע מפסיד משא"כ מיניה דגובה מה"ת ע"כ לא החמירו בשבועתו ורב ושמואל לשיטתייהו דאמרו א"א מוריש כו' וה"ה מלקוחות