נחל יצחק חלק ב קעב

ובסי' צ"ב דגם בשבועת אשתבע לי אם היה המלוה חשוד אינו גובה. והוא דהא אמרו בגיטין (דף ל"ה) דרב לא מגבי כתובה לארמלתא. וכן פי' רש"י שם בגיטין (דף ל"ד) על משנה דנמנעו מלהשביעה ופי' רש"י שם והיתה מפסדת כתובתה. ומבואר בכתובות (דף פ"ז) על המשנה דהא דהנפרעת ממשועבדים ומיתומים לא תפרע אלא בשבועה דהטעם הוא משום דטוענין להו דאם היה טוען אשתבע לי דלא פרעתיך היה צ"ש. וכ"כ ר"ע מברטנורה שם. וכ"כ הר"נ בכתובות שם. וכ"כ הרשב"ם לב"ב (דף ע' ע"ב) ד"ה שטר כיס היוצא על היתומים כו' דשבועת יתומים היא משום דטוענין להו כנ"ל: וכיון דעיקר שבועת יתומים הוא לשיטת הראשונים הנ"ל משום שבועת אשתבע לי. ומה שהקשו ע"ז התוס' בשבועות (דף מ"א) בד"ה וכי מה בין זה לפוגם שטרו כו'. הנה הפני יהושע בכתובות (דף פ"ז) הביא בשם ספר נתיבות המשפט הראשון דתי' זה היטיב. א"כ לפ"ז מבעי לן לומר דגם בשבועת אשתבע לי אם היה חשוד דלא יגבה בשטרו כמו דחזינן דרב לא מגבי כתובה לארמלתא וכמו שפי' רש"י והר"נ בגיטין (דף ל"ה) במשנה שם דנמנעו מלהשביעה דהיתה מפסדת הכתובה. וכיון דשבועת יתומים אם היה בעל השטר חשוד ס"ל דאינו גובה אף דעיקר השבועה של יתומים הוא רק משום שבועת אשתבע לי כנ"ל דטוענין להו. אפ"ה אמרו בזה דהך שבועה מעכב הפרעון. א"כ לפ"ז ה"ה מבעי להיות בשבועת אשתבע לי עצמו. דיהיה מעכב הפרעון ואם היה חשוד דלא יגבה בהשטר שלו דהא הכל הם מצד שבועת אשתבע לי. א"כ יהיה מוכח לפי שיטת רש"י והרע"ב והר"נ והרשב"ם בפי' דשבועת יתומים דזהו מצד אשתבע לי. דלפ"ז הדין הוא דגם בשבועת אשתבע לי לא יגבה חשוד בשטרו: והנה הש"ך בסי' צ"ב ס"ק י"ד כתב בכוונת רש"י והר"נ דכתובות (דף פ"ה) בההיא איתתא דאיחייבא שבועה דמוכח דס"ל דחשוד גובה בשטרו. ואף דנתבאר לעיל דהא מיירינן התם אליבא דרבא והא ס"ל לרבא כתובה דרבנן ואפ"ה ס"ל דאין השבועה בזה מעכב הפרעון. א"כ תקשה ע"ז מהא דרב לא מגבי כתובה לארמלתא דהא נתבאר לעיל בשיטת רש"י דרב ס"ל כתובה מה"ת כמש"כ רש"י על התורה פ' חיי שרה דגירסתו הוא בסנהדרין (דף כ"א) דרב ס"ל נשים בכתובה פלגשים בלא כתובה דכתבתי לעיל להוכיח מזה דרב ס"ל כתובה מה"ת. ולכן אף דלשיטת רש"י בפירושו לכתובות (דף י') שהובא ברא"ש לכתובות פ"א סי' י"ט נדחה ראיות הרא"ש שם דכתב דרב ס"ל כתובה מה"ת מן הא דפסק רב התם הלכה כר"א בכתובות (דף מ'). עכ"ז הא לשיטת רש"י מוכח כן מן הא דסנהדרין (דף כ"א) הנ"ל דרב ס"ל כתובה מה"ת כנ"ל. ואפ"ה מצינו לרב דלא מגבי כתובה לארמלתא ולא מוקמינן על דין תורה. א"כ כש"כ למאן דס"ל כתובה דרבנן. ומוכח מזה דלא כמש"כ הש"ך להוכיח מן הא דכתובות (דף פ"ה) בכוונת רש"י והר"נ הנ"ל. ובאמת אין זה ראיה מוכרחת כ"כ וכמש"כ הקצה"ח בסי' פ"ב ס"ק ד' לדחות ראיות הש"ך הנ"ל ע"ש. ויש להאריך בזה: ואפשר לומר בזה דהא הר"נ בשבועות פ"ז בסוגיא דא"א מוריש שבועה כו' כתב להוכיח בשם הראשונים דחשוד הבא לפרע מיתומים דאין לו כלום מהא דרב לא מגבי כתובה לארמלתא. וע"ז כתב הר"נ דאינה מכרעת אצלו דיש לחלק דשא"ה כיון שלא היתה חשודה ממש ע"כ לא היתה יכולה ליטול בל"ש כו'. עכ"ל הר"נ. ע"כ יש לחלק עדיין דשאני בחשוד ממש דבזה אין השבועה מעכב הפרעון. משא"כ התם בגיטין דלא היתה חשודה ממש וכמש"כ הר"נ לחלק בזה כנ"ל. אבל באמת אין זה חילוק ברור כ"כ וכמש"כ הר"ל עצמו בלשונו דאינה מכרעת אצלו כנ"ל. וגם הא הרא"ש והרשב"א בחי' לשבועות פ"ז הביאו ראיה זו מהא דרב לא מגבי כתובה ולא חילקו בהחילוק של הר"נ הנ"ל משום דבאמת אין זה סברא לחלק כן דחשודה ממש יהיה יפה כחה מן אינה חשודה ממש. ודוחק לומר דזהו משום דלפ"ז תעקר תקנת השבועה לגמרי לכל משום דבשני דרב הוי קילי נדרי כמבואר שם בגיטין. דזהו דוחק. ע"כ שפיר כתבתי להוכיח מן שיטת רש"י והרשב"ם והרע"ב והר"נ הנ"ל במש"כ הטעם דשבועת יתומים הוא משום שבועת אשתבע לי. דלפ"ז הדין נותן גם בשבועת אשתבע לי דיהיה מעכב הפרעון גבי חשוד דאפיק שטרא. ולפ"ז יש לתמוה על הפוסקים בסי' פ"ב ובסי' צ"ב דלא העירו מזה כלל: ענף ג' והנלפענ"ד בזה והוא דהא יש להקשות בלא"ה על שיטת רש"י והרע"ב והרשב"ם והר"נ במש"כ דשבועת יתומים הוא מצד שבועת השבע לי. דלפ"ז תקשה ביותר במה דמבואר בשבועות (דף מ"ח) דאם מת לוה בחיי מלוה אמרו בזה א"א מוריש שבועה לבניו. ודוקא בשבועת יתומים אמרו כן אבל בשבועת פוגם וכיוצא בו. וכש"כ בשבועת השבע לי אמרו הבו דלא לוסיף עלה. וכמש"כ הרא"ש בפ"ז דשבועות סי' ט"ו דשאני שבועת יתומים דאלמוה רבנן לתקנת יתומים בזה והחמירו בשבועתן יותר כו'. וכ"כ התוס' בב"מ (דף צ"ז ע"ב) ד"ה ה"ג כגון שיש עסק שבועה כו'. וכן מבואר בכל הראשונים ובח"מ סי' ק"ח. וקשה לפי שי' הפוסקים הנ"ל דעיקר מילתא דשבועת יתומים הוא משום שבועת אשתבע לי כנ"ל. א"כ קשה דאמאי החמירו בשבועת יתומים יותר מן שבועת אשתבע לי ופוגם וכה"ג דהא כיון דעיקר מילתא הוי משום דטענינן להו דאם היה אבוהון קיים היה טוען השבע לי. א"כ לא יהיה חמירה שבועת יתומים מן שבועת אביהם דה"מ למטען כן. ובאמת מוכח מכולי סוגיא דשבועות (דף מ"ח) הנ"ל כשיטת התוס' בשבועות (דף מ"א) בד"ה וכי מה בין זה לפוגם כו'. שכתבו דשבועת הבא ליפרע מיתומים לאו משום טענת אביהם הוי. אבל לשי' הפוסקים הנ"ל דס"ל דמשום טענת אביהן אתו עלה תקשה כן: ולכן נלע"ד לומר בכוונת רש"י וש"פ הנ"ל דכתבו דשבועת הבא ליפרע מיתומים הוא משום שבועת אשתבע לי דהוי מצי טען אביהם כנ"ל. די"ל דזה אינו אלא לפי מה דאמרו בכתובות (דף פ"ז) דתנא דמשנה ס"ל שם דבפטרה מן שבועת יתומין מהני הפטור. דלפ"ז שפיר י"ל דעיקר שבועת יתומין הוא משום שבועת השבע לי. אבל לפי מה דאמר אבא שאול שם דאף בפטרה בפי' מן שבועת יתומים ג"כ אינו מועיל הפטור. וכמבואר ג"כ בכתובות (דף פ"ח) דאבא שאול ורבנן פליגי בזה וס"ל לאבא שאול דאף בפטרה בפי' ג"כ לא מהני הפטור כמש"כ רש"י התם משום דמה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מיתומים כו'. וכ"כ הרא"ש שם פ"ט סי' כ' בשם ר"ח דהלכה כאבא שאול דאף פטרה בהדיא משבועה לא מהני. ועיין באה"ע סי' צ"ח סעי' ז' ובח"מ סי' ע"א ש"ך ס"ק ל"ח: ולפי שיטת אבא שאול הנ"ל וודאי מוכח דס"ל דשבועת יתומים הוא לאו משום טענת אביהן דא"כ הא מבעי להיות דיהיה מועיל הפטור שפטרה נגד יורשיו. וע"כ מוכח דס"ל דהחמירו חז"ל בשבועת הבא ליפרע מיתומים מצד עצמו ולכן החמירו ג"כ דלא מהני הפטור. וי"ל דרש"י והפוסקים הנ"ל הוכיחו כן מהא דגיטין דף נ') דאמרו ודלמא הא דאמרו יתומים שאמרו גדולים ואצ"ל קטנים גבי שבועה זהו משום דגדול במילי דאבוה כקטן דמי. ופי' רש"י שם דכיון דעיקר השבועה דנשבעין נגד יתומים זהו משום דטוענין להו דלמא הוי טען אביהן אשתבע לי כו' ולה"ט אף גדולים נמי עכ"ל רש"י. א"כ מוכח מסוגיא דגיטין הנ"ל דהטעם של השבועה נגד יתומים הוא משום דטוענין להו כפי' רש"י וש"פ הנ"ל. [ולעיל בסי' ע"א כתבתי מה שיש לומר בזה לפי מה דקיי"ל דיתומים שאמרו אף גדולים נמי אף לזיבורית והארכתי שם בזה]. וכ"ז הוא לרבנן דפליגי על אבא שאול ולהמשנה דכתובות (דף פ"ו) דאמרו דמועיל הפטור שלו נגד יורשיו. אבל לפי שיטת אבא שאול כפי מש"כ כ"פ כן לדינא כנ"ל.