נחל יצחק חלק ב קסה

ולכן לדינא העיקר כדברי הט"ז שכתב דלהסוברים דשבועה שלא תפסה הוי עיקר שבועה דאין לחלק בין אלמנה לגרושה. ודלא כמש"כ ההפלאה לחלק בין אלמנה לגרושה בזה משום די"ל דדוקא באלמנה דטוענין ליתמי שמא אבוהון היה טוען ברי שתפסה בעצמה ע"כ אמרו דשבועה שלא תפסה הוי עיקר שבועה משא"כ בגרושה כו'. דהא מן דברי רש"י וסייעתו הנ"ל מוכח דה"ה בגרושה הוי שבועה שלא תפסה לעיקר שבועה דהא אם השניה אינה טוענת השבע לי אינה חייבת הראשונה לישבע ואין טוענין עבורה וגם עבור יתומים גדולים לא טענינן כדס"ל לת"ק דבן ננס שם. ועכ"ז אם טוענת השניה להראשונה השבע לי שלא גבית אף שאינה יודעת לטעון ברי לי שגבית מ"מ משבעינן לה בתורת בע"ד בעצמו. א"כ מוכח מזה דה"ה בגרושה דהבעל טוען השבע לי שלא תפסת בעצמך אף דאינו טוען ברי שתפסה גם כן משבעינן לה ודוחק לומר דמיירי דהשניה טוענת ברי דא"כ ה"ל למתני כן בפירוש. וכש"כ דנסתר עפ"ז למה שכתב הבית יעקב לומר דדוקא ביתומים תקנו שבועה שלא תפסה מצד דחסו על היתומים אבל לא בבעל עצמו. דהא לפי מש"כ מוכח דאף דהשניה יש עליה דין בע"ד ואין טוענין עבורה וגם הא ס"ל דמגדולים נפרעין שלא בשבועה מ"מ כשטוענת השבע לי שלא גבית מחייבת שבועה להראשונה וע"כ הוי מכל זה סיוע לדברי הט"ז באה"ע ובח"מ סי' צ"ג דבגרושה התובעת כתובה וכן בע"ח שותף שלו התובע מחבירו שותפו בשט"ח וטוען הבעל או הלוה שותפו השבע לי שלא תפסת דאין להוציא הממון בל"ש: ד (שם סעיף ג) טען הלוה השבע לי מחייבין אותו לשבוע על שטרו וליטול. יש להסתפק בשטר התחייבות בעלמא בחיוב מחדש באופן המועיל בלא הלואה וחתומים עליו ב' עדים באופן שאין יכול לטעון פרעתי וטען המתחייב פרעתי והשבע לי אם משביעין לו כמבואר בשבועות (דף מ"א) דאמר רב פפא דהאי מאן דטען אשתבע לי משבעינן ליה או דלא משבעינן אלא בשטר הלואה. ומאי דהביאני לידי ספק זהו ע"פ מש"כ התוס' בב"ב (דף ה' ע"ב) ד"ה מי אמרינן במקום חזקה כו' דאומר ר"י דמה דצריך שבועה ביש לו שטר זהו לפי דאינו מוכח מהשטר אם פרע או לא דזימנין דזייר אפשיטא דספרא כו' ע"ש. וכיון דעיקר הך דצריך שבועה בשטר היינו משום חששא דזייר לו אפשיטא דספרא. וזה לא שייך רק בשטר הלואה דהלוה נותן שכר הסופר. משא"כ בשטר מתנה דהמקבל מתנה נותן שכר הסופר כמבואר בח"מ סי' ס"א סעיף י"ד ובב"ב (דף קס"ז ע"ב) דכללא הוא דמי שהטובה שלו הוא נותן שכר הסופר. א"כ בשטר התחייבות במתנה דהמקבל נותן שכר הסופר לא שייך בזה אפשיטא דספרא זייר ליה. א"כ לא שייך בזה עיקר הטעם דחיוב שבועה דתקנו חז"ל בשטר לפמש"כ התוס' בב"ב כנ"ל. וכ"כ המרדכי בפ"ו דשבועות לחלק עפ"ז ע"ש. וכ"כ התוס' ב"ב (דף ע') ד"ה או דילמא כו'. והתוס' בשבועות (דף מ"ה) ד"ה בשטר כו' לחלק כה"ג דהיכא דל"ש אפשיטי כו' שאני: ענף א אכן עיקר דברי התוס' הנ"ל אין להם הבנה לכאורה דזהו לשון התוס' הנ"ל בב"ב (דף ה') ד"ה מי אמרינן כו'. הקשה הריב"ם דהא הך חזקה עדיפא משטר דבשטר אינו גובה אלא בשבועה ובהך חזקה גובה בל"ש א"כ מאי קא מבעיא לי' אם אמרינן מיגו במקום חזקה הא פשיטא דמיגו במקום עדים לא אמרינן כש"כ במקום חזקה דעדיפא טפי ואומר ר"י דלא קשה כלל דודאי עדים עדיפי מחזקה כו' ומה שצריך שבועה ביש לו שטר זהו לפי שאינו מוכח מהשטר דזימנין דזייר לו אפשיטי דספרא כדאמרו בפ"ק דב"מ (דף ט"ז). אך קשה דמ"מ תפשוט דלא אמרינן מיגו במקום חזקה מדרמי בר חמא דאמר פ' כל הנשבעין (דף מ"ה) המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר בעדים ולא מהימן לומר החזרתי במיגו דנאנסו משום שטרא בידי מאי בעי כש"כ דלא אמר מיגו במקום חזקה דחזקה עדיפא דא"צ שבועה וטעמא דשטרא בידי מאי בעי לא מהני לפוטרו משבועה ושמא סוגיא דהכא לא סברי כרמי בר חמא עכ"ל התוס'. ודברי התוס' בקושייתם מרמי ב"ח תמוה דהא לפמש"כ מתחלה דעיקר מה דצריך שבועה ביש לו שטר זהו לפי דאמרו אפשיטא דספרא זייר ליה א"כ זה לא שייך אלא בהלואה.: משא"כ בפקדון דהמפקיד נותן שכר הסופר דזהו טובת המפקיד. א"כ לפי שיטתם לא צריך שבועה בשטר פקדון וכמו שכתבו התוס' בב"ב (דף ע') ד"ה או דלמא כו'. דבפקדון לא שייך אפשיטי דספרא כו'. א"כ האיך כתבו בפשיטות דשטרא בידי מאי בעי לא מהני לפטור משבועה גבי הא דשבועות דרמב"ח דמיירי בפקדון. דדוחק לומר דלאו דווקא האי טעמא שכתבו התוס' דה"ה אף היכא דליכא למימר אפשיטי דספרא זייר ליה כו' וצ"ע לכאורה: והנלפענ"ד בכוונתם דאפשר לומר דהא התם בשבועות קאי על מה דהקשה רבא לרמב"ח שבועת שומרים דחייב רחמנא היכי משכחת ליה הא מתוך שיכול לומר החזרתי כו' ומתרץ דאפקיד ליה בשטר וע"ז אמרו שם מכלל דתרוייהו ס"ל המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר בעדים. וכיון דקאי התם על שבועת שומרין. ומצינו לרמי בר חמא דתני בב"ק (דף ק"ז) דשבועת שומרים צריך כפירה במקצת והודאה במקצת. וכמבואר בב"מ (דף ה') אליבא דרמי בר חמא דא"ל שלש פרות מסרתי לך ואמר לו חדא מתה בפשיעה כו'. וכיון דשבועת שומרין אליבא דרמי בר חמא מיירי במודה לו על אחת. א"כ כיון דמצינו דאמרו אפשיטי דספרא זייר לי'. אף דלשיטת הר"ן בכתובות פ"ב אסור להשהות שטר פרוע עבור פשיטי דספרא כמבואר בח"מ סי' נ"ז סעיף א' ובש"ך ס"ק ד'. רק דלשיטת התוספות בכתובות (דף י"ט) כתבו דמותר להשהות שטר פרוע בשביל פשיטי דספרא אך הר"נ חולק עליהם. ואלו להשהות שט"ח אם מגיע עליו מקצת מבואר בש"ך שם ס"ק מ' דמותר להשהות שט"ח אף דלא נשאר חייב אלא קצתו ע"ש. א"כ כמו דמצינו דאמרו אפשיטי דספרא זייר ליה והניח בידו שטר פרוע. כש"כ דנאמר דאולי הניח השטר כולו בידו עבור המקצת היינו עבור פרה א' דמודה ליה. ע"כ שפיר כתבו התוס' להקשות מהא דרמי בר חמא דשבועות. וכתבו בפשיטות דטעמא דשטרא בידי מאי בעי לא מהני לפוטרו משבועה. משום דיכול להיות דהניח השטר כולו אצלו למשכן עבור פרה א' דמודה ליה. ודומה למה שאמרו אפשיטי דספרא זייר ליה דמשום זה הצריכו שבועה בטוען אשתבע לי. אבל באמת היכא דלא שייך אפשיטי דספרא זייר ליה כמו בשטר מתנה וטוען המתחייב פרעתי כולו דלדבריו אין לנו לתלות במה לאורועי החזקה דשטרא בידי מאי בעי אפשר לנו לדון דלא צריך שבועה אף דטען השבע לי: ולפ"ז ניחא מה דנקטו התוס' בלשונם לומר תפשוט מרמי בר חמא. דלכאורה יש לדקדק דאמאי לא אמרו תפשוט מרמי בר חמא ומרבא. דהא אמרו שם בשבועות דמכלל דתרווייהו ס"ל המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר בעדים וקאי על רבא ג"כ. אכן לפמש"כ ניחא דהא לרבא י"ל דאינו ראיה כ"כ די"ל דשא"ה דהוי חזקה אלימתא ביותר. דהא עיקר הוכחת התוס' בקושייתם דהא חזקה דשטרא בידי מאי בעי לא מהני לפוטרו משבועה כמש"כ התוס' להדיא. ולרבא דס"ל בסנהדרין (דף ג') דשנים שדנו אין דיניהם דין משום דס"ל עירוב פרשיות כתוב כאן. א"כ לא צריך בשומרים הודאה במקצת ע"כ לא שייך לומר בשטר פקדון דזייר ליה אפשיטי דספרא ועל הודאה במקצת. א"כ לא צריך שבועה על שטרו באופן דחייבה התורה שבועת שומרים אליבא דרבא. משא"כ לרמי בר חמא דצריך שבועה מדרבנן בהך גוונא דחייבה התורה שבועת השומרים. אם כן אליבא דרמי בר חמא קמה ראייתם מהא דשבועות בהוכחה אלימתא. ע"כ הקשו מרמי בר חמא ביותר. ועיין בסנהדרין (דף ב') ד"ה ד"ה