נחל יצחק חלק ב קסב

ספק כיון דס"ל דאין טוענין בכה"ג ודוחק לומר דמיירי בטוענת ברי. ומוכח מדברי רש"י וסייעתו דס"ל דהך שבועה שלא תפסה הוי עיקר שבועה ולא מצד ג"ש. והוי מזה סייעתא לדברי הט"ז באה"ע סי' צ"ז ס"ק א' שהביא בשם הרלב"ח דהך שבועה שלא תפסה הוי עיקר שבועה ומסיק לדינא דאף בגרושה אם טוען הבעל השבע לי צריכה לישבע שלא תפסה וחולק על הב"ח שם והובא בב"ש שם ס"ק א' ועיין בהגהות הט"ז שם. והט"ז הביא שם בשם הרלב"ח דרש"י ס"ל דלא חיישינן לשמא תפסה מדלא הזכיר חשש זה בכתובות (דף פ"ז). אכן לענ"ד מוכח מן דברי רש"י כתובות (דף צ"ג) דס"ל דהחשש שמא תפסה הוא חשש מעליא והוי זה עיקר שבועה ומה דלא הזכיר רש"י זה שם (דף פ"ז) אין זה ראיה מוכרחת. ועיין בב"ש סי' צ"ח ס"ק י"ג מזה ובסי' צ' ס"ק כ"ד: ולכן אין ראיה מרש"י הנ"ל לדון לחייב שבועה דאשתבע לי על הספק וע"כ בבע"ח א' דתפס מטלטלין וכתוב נאמנות בשטרו אף בנאמנות סתם אין יכולין הבע"ח האחרים להשביעו כ"ז דאינן טוענין ברי דנפרע חובו אף דטוענים השבע לנו מ"מ אינן יכולין להשביעו משום דיכול לומר קים לי כשיטת התוס' דבכה"ג אין טוענין להו. אבל אם לא תפס אף דכתוב נאמנות מפורש בשטרו מ"מ אינו גובה רק בשבועה נגד שארי הבע"ח אף דאין הלוה טוען אשתבע לי דלא פרעתיך וגם הבע"ח אינן טוענין השבע לנו מ"מ אינו גובה רק בשבועה. אכן בתפס מהני. וכבר נתבאר למעלה דיש סוברים דבזה"ז דתקנו הגאונים דמטלטלי משתעבדי די"ל דזהו ג"כ מן הדין כמו שכתב הרא"ש בב"ק פ"א סי' י"ט א"כ ה"ה מיני' דשייך הטעם שלהם. אבל הא רבים חולקים ע"ז. ובפרט דהא קיי"ל דבמטלטלי אין בהם קדימה כלל א"כ חזינן דלא משתעבדי ע"כ מהני תפיסתו ולומר קים לי כהסוברים דהא דמטלטלי דיתמי משתעבדי בזה"ז אין זה רק מצד התקנה ולא מצד שעבוד כ"ז דלא שיעבד בפי' מטלטלי ואין שמם בשם משעבדי רק עיקר חיוב שבועה במטלטלי הוא מצד דטוענים להו והא לשי' התוס' אין טוענים בכה"ג כיון דכתוב נאמנות סתם ולא היה יכול הלוה להשביעו עכ"פ לכן יכול לומר קים לי כשיטתם ואין אנו יכולין לחייבו שבועה. ואין לומר דהא כיון דתפס מטלטלי לגבות א"כ הא בא עליהם מצד שעבוד מדרבנן וע"כ כמו דהוא בא עליהן מן צד שעבוד ה"ה נידון כן בזכות שארי בע"ח. דז"א דהא מיירינן בתפס מטלטלי מן הלוה ולא מיירינן במטלטלי דיתמי דהא ביתמי וודאי צ"ש א"כ שפיר יכול לומר דאינו בא עליהן מצד שעבוד רק מצד פריעת בע"ח מצוה ומיני' אף מגלימא כו' גובין מה"ת ע"כ שפיר יכול לומר דאין דין שעבוד כלל על המטלטלין וא"צ שבועה נגד שארי הבע"ח כשתפס: ג (שם סעיף ב') אם טען השבע לי שלא פרעתיך משביעין אותו בנק"ח כו' והוא שיטעון הלוה ברי שהוא פרוע אבל אם בא בטענת שמא לא משבעינן לי' עכ"ל. והט"ז לקמן סי' צ"ג סוף סעי' י"ג כתב בזה"ל בא"ע סי' צ"ז בסופו הוכחתי במי שבא להוציא חוב ויש לו שט"ח והלוה טוען שמא תפסת משלי בהיותך שותף עמי אע"פ שחלקו השותפים חייב לישבע ע"ש עכ"ל הט"ז: ענף א והנה הט"ז באה"ע סי' צ"ז הביא בשם מהרל"ח בתשובה שכתב לדון בשבועת כתובה אם שבועה שלא תפסה הוי עיקר שבועה או לא ושיטת הרמב"ם דלא הזכיר שבועה זו ס"ל דלא הוי זה עיקר שבועה וכן בלשון רש"י כתובות (דף פ"ז) שכתב בשבועת משעבדי ויתומים שהוא מטעם שמא פרע ולא הוזכרה שבועה שלא תפסה. ולשיטת הטור הוי שבועה שלא תפסה עיקר שבועה וה"ה גרושה חייבת לישבע זה כן הוא קוטב דברי מהרל"ח והב"ח השיג ע"ז ומסקנת הט"ז להכריע דשבועה שלא תפסה הוא עיקר שבועה כשתובעת הכתובה בין אלמנה בין גרושה אלא דבאלמנה נשבעת אפילו לא יטענו היורשים ואלו בגרושה הבאה לגבות מהבעל בעינן שיטעון הבעל שתשבע שלא תפסה מעצמה ומה"ט בשותף הבא לגבות בשט"ח משותפו אם יטעון שותפו בטענת ספק שמא תפס ממנו וטוען שישבע לו צ"ש ואינו יכול להוציא הממון בלא שבועה כמו בגרושה שתובעת הכתובה דצ"ש שלא תפסה באם טוען שתשבע כן הוא קוטב דברי הט"ז שם. והובא דברי הט"ז הנ"ל בב"ש סי' צ"ז. ועיקר הך מילתא אם שבועה שלא תפסה הוא עיקר שבועה זהו פלוגתת הראשונים והובאו בב"ש סי' צ"ו ס"ק א'. ועיקר שבועה שלא תפסה כתבו התוס' בב"ב (דף קנ"ח) ד"ה ובית הלל כו'. והחלקת מחוקק בסי' צ"ו ס"ק י' כתב דשבועה שלא תפסה הוא ג"ש ולכן בגרושה א"צ שבועה שלא תפסה וכ"כ הב"ש שם ס"ק י' בשם הב"ח וכ"כ הב"ש מזה בסי' צ"ח ס"ק י"ג והאריך בזה שם. וכיון דזהו ספיקא דפלוגתא ע"כ אין להוציא ממון רק בשבועה שלא תפסה אף דהבעל טוען שמא רק דבעינן שיטעון השבע לי כמו בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך דבעינן שיטעון השבע לי וכמש"כ הט"ז: ולכאורה קשה דהא מבואר הכא דבטוען שמא פרעתיך אף דיטעון השבע לי לא משבעינן לי' ואמאי בטענה שמא תפסה משבעינן לשיטת הט"ז. ובאמת אינו קשה דדוקא בטענה שמא פרעו לא משבעינן משום דיש בזה חזקה דשטרא בידי כו' משא"כ בחשש שמא תפסה בעצמה דלא שייך בזה חזקה דשטרא כו' ע"כ תקנו שבועה דלא תטול רק בשבועה אף בטענת שמא. ועדיין יש להקשות דהא אף במלוה בע"פ הדין הוא באיני יודע אם פרעתי דהמלוה נוטל בל"ש כמבואר לעיל סי' ע"ה סעי' ט' והכא בבאר הגולה ס"ק מ'. ומפני מה חייבו שבועה שלא תפסה הא הוי א"י א"פ. ואפשר לחלק דשאני בזה היכא דה"ל למידע הוי שמא גרוע משא"כ הכא בחשש שמא תפסה דלא ה"ל למידע ע"כ כיון דבא ליטול תקנו שבועה אף על טענת שמא כיון דיש לנו לידת הספק שמא תפסה כיון שנכסי בעלה מצויין בידה וכעין דברי הש"ך בח"מ סי' קמ"ו ס"ק ה' בשם תשובת מיימוני דטובא אשכחן ליטול דנשבעין על טענת שמא ע"ש. והא דח"מ סי' קכ"א סעי' י' דאין הלוה יכול להשביע להמלוה שלא פרעו השליח אף דהמלוה בא ליטול. י"ל הטעם שם ע"פ סברת הנתיבות בסי' ע"ה ס"ק ה' על הא דחנוני ופועלים דהבעה"ב פשע דלא היה לו למסור הפרעון להחנווני וה"ל דינו כמו שמא גרוע. וה"ה הכא במה דמסר הפרעון לשלוחו מקרי פשיעה ודינו כמו שמא גרוע ולכן אינו חייב המלוה לישבע. ומן שיטת הסוברים דשבועה שלא תפסה הוי עיקר שבועה יש להוכיח מזה דה"ה בכל איני יודע אם פרעתי היכא דלא ה"ל למידע לשיטת הסוברים דחייב בזה דעכ"ז חייב התובע לישבע ואינו נוטל רק ע"י שבועה היכא דיש מקום לידת הספק. ואפשר לחלק עוד דשאני בחשש פרעון דיש כנגדו חזקת חיוב דעומד בחזקה הראשונה ולא נפרע חובו משום דאם נימא דפרעו א"כ נתבטל החזקת חיוב משא"כ בחשש שמא תפסה דע"י התפיסה שלה לא נפקע החוב רק זה גובה וזה גובה ואנו באנו עלי' משום הפוכי מטרתא לעשותו עכשיו לפרעון אבל בעת שתפסה לא נתבטל אז החוב לכן אין זה סותר להחזקת חיוב ושפיר חשו לזה ויש להאריך בכ"ז: וההפלאה בסי' צ"ז כתב דמה שהביא הב"ש ראיה להרלב"ח דשבועה שלא תפסה הוי עיקר שבועה מן התוס' בב"ב (דף קנ"ח) ומחלק דשאני באלמנה דכתבו דשבועה שלא תפסה בעצמה הוא עיקר שבועה משום דטענינן ליורשים אם היה אביהם קיים היה טוען ברי שתפסה משא"כ בבעל הטוען לגרושתו שמא תפסה עדיין י"ל דלא משבעינן שמא תפסה עכ"ל ההפלאה. וכעין זה כתב בספר בית יעקב באה"ע סי' צ"ז דאין ראיה מן התוס' בב"ב הנ"ל משום דיש לחלק דשאני ביתומים דחשו לטובתם לחוש שמא תפסה אבל לגבי הבעל עצמו לא תקנו שבועה בטוען שמא תפסה ע"ש. ולענ"ד נראה להביא ראיה לדברי הט"ז דגם בגרושה התובעת מן הבעל חייבת שבועה שלא תפסה אם