נחל יצחק חלק ב קסא

ולפ"ז תקשה על שיטת רש"י והרע"ב והר"נ כתובות (דף פ"ז) שכתבו דלכן הנפרע ממשעבדי ומיתמי ישבע משום דטענינן להו מה דה"מ אביהן לטעון וכ"כ הרשב"ם בב"ב (דף ע' ע"ב) וכ"כ הנ"י שם וקשה עלייהו מהך דכתובות (דף פ"ו) שהוכיחו התוס' מזה דלאו משום טוענין אתי עלה דהא אף היכא דאבוהון לא היה לו להשביעה משום דכתב נדר ושבועה אין לי עליך אפ"ה יורשיו משביעין. ומצאתי בפני יהושע לכתובות (דף פ"ז) בד"ה מנכסים משועבדים שהביא בשם נתיבות המשפט דתירץ זה דהא סוף סוף הוי מצי אביהן למטען אישתבע לי אלא דלא מהני מצד הפטור שכתב לה א"כ כיון דלא מהני הפטור גבי יורשים שפיר טענינן ליורשים ולקוחות וכתב ע"ז הפנ"י והדברים ראויין למי שאמרן ליישב שיטת רש"י ז"ל עכ"ל. ועיין בבית יעקב לכתובות (דף פ"ו) ד"ה הלכה מקבר בעלה שכתב דאף דהתוס' הקשו מנקי נדר מכל מקום היכא דלא היה הפטור רק נגדו ג"כ הדין כן כמש"כ הפנ"י: הרי דלפ"ז מצינו פלוגתא במילתא חדתא דלשיטת רש"י וסייעתו מוכח דאף היכא דאביהן נתן נאמנות סתם להמלוה ולא היה יכול להשביעו דמ"מ יורשיו יכולין להשביע את המלוה משום דגם בזה שייך לומר דטוענין להו כיון דבאמת היה יכול אביהן לטעון זה רק מצד הפטור שלו לא היה יכול לטעון כן ע"כ גם בכה"ג שייך לדון דטוענין. אבל לשיטת התוס' דהטעם הוא דלכן בנתן נאמנות סתם הלוה אינו יכול להשביעו אבל יורשיו משביעין אותו דזהו משום דחסו חז"ל לטובת היתומים והלקוחות אף היכא דלא שייך לומר דטוענין להו אבל הטעם דטוענין לא שייך בכה"ג כיון דאביהן לא היה יכול עכ"פ להשביעו. ולכן נלע"ד בגביות מטלטלי שאין להבע"ח שעבוד מטלטלי אג"ק דנתבאר לעיל דזה לא נקרא בשם משעבדי כיון דמטלטלי לא משתעבדי דעיקר הטעם דמשביעין בכה"ג להבע"ח נגד שארי בע"ח משום דטוענין להו א"כ היכא דהלוה בעצמו לא היה יכול להשביע משום דנתן לו נאמנות נגדו דלא שייך טוענין בזה לשיטת התוס' לכן אין לנו יכולת להשביעו כ"ז דאינן טוענין השבע לנו. רק לשיטת רש"י וסייעתו דגם בכה"ג שייך לומר דטוענין לכן אף בגביות מטלטלין דאין שם משעבדי עליהן עכ"ז טוענים עבורם להשביע להבע"ח משום דהא ס"ל דגם בכה"ג שייך טוענין. וי"ל דמה דמבואר בתשובת מיימוני הנ"ל דל"ש מקרקעי ל"ש מטלטלי לא שקלי אלא בשבועה ומשמע דס"ל דאין לחלק בין מקרקעי למטלטלי י"ל דזהו משום דס"ל כשיטת רש"י דאף שבועת משעבדי הוא רק משום דטוענין להו לכן ס"ל דאין לחלק בין מקרקעי למטלטלי. אבל לשיטת התוס' יש לחלק ביניהם בזה: ענף ה ולכן אם תפס המלוה להמטלטלי ויש לו נאמנות נגד הלוה אין אנו יכולין להשביעו כ"ז דאינן טוענין ברי שנפרע חובו והשבע משום דיכול לומר קים לי כשיטת התוס' דס"ל דלא שייך לומר טוענין להו בכה"ג כיון דהלוה בעצמו לא היה נאמן לומר פרעתי ולהשביעו מחמת הנאמנות שנתן להמלוה ואף דלא היה נאמנות מפורש נגד ב"כ והלקוחות רק נגד הלוה בלבד מ"מ כיון דהלוה לא היה יכול להשביעו עכ"פ לכן לא שייך לדון דטוענין להבע"ח ופטור מן השבועה. רק בקרקע אף דתפס כעין המבואר בהרא"ש לכתובות פ"ט סי' י"א בשם ר' יונה ע"ש. לא יכול לומר קים לי כהתוס' משום דהא לשיטת התוס' ג"כ חייב שבועה אף היכא דלא שייך דטוענין. משום דנקראו בשם משעבדי דהא הקרקעות הם משועבדים לכל הבע"ח למ"ד ש"ד ואף למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא מ"מ יש עליהם שעבודא מדרבנן ויש עליו חיוב שבועה דהוי כמו טורף ממשעבדי דחייב שבועה אף היכא דלא שייך לומר דטוענין אבל גבי מטלטלין דלא משתעבדי ואין בזה החיוב שבועה משום גביי' ממשעבדי רק דעיקר חיוב שבועה הוא בזה רק משום טוענין להו ולכן כיון דהלוה לא היה יכול להשביע ממילא פטור מן השבועה לשיטת התוס' כ"ז דאין טוענין ברי שנפרע חובו והשבע לנו ע"כ ממילא מהני תפיסתו לומר קים לי כשיטת התוס' ומיפטר מהשבועה וכמו כל ספיקא דדינא. ואף דמן דברי הש"ך בסי' ע"א ס"ק מ"ב דסתם בזה לא משמע כן מ"מ נראה לי לדינא כן וי"ל דגם הש"ך מודה לזה רק דלא מיירי מזה דהא מיירי שם בלקוחות וגם מיירי בקרקע שם. אבל במטלטלי בבע"ח דתפס דמפסיד לשארי בע"ח י"ל דגם הש"ך מודה דאף בנאמנות סתם מהני תפיסתו ואין אנו יכולין לחייבו שבועה כ"ז דאינם טוענים השבע לנו וברי שנפרע חובו. אבל בלא תפס אז אף דיש להמלוה נאמנות מפורש נגד הב"כ והלקוחות מ"מ אינו גובה בל"ש במקום דיש בע"ח אחרים אף בגביות מטלטלין וכדמוכח בסי' ק"ד סעי' י"א דמיירי שם גם במטלטלי כמו דכתב שם בסעי' יו"ד. ומיירי שם בנאמנות ומשמע אף בנאמנות מפורש מדסתמו וכדמוכח מהסמ"ע שם בס"ק כ"ט. משום דלא שייך מיגו בזה וכמש"כ האו"ת בעצמו בסי' פ"ב בתומים ס"ק ד' דבמה דנתן נאמנות על מכאן ולהבא לא שייך מיגו כ"כ ואף דבאורים שם כתב להסתפק בזה אכן מ"מ העיקר כמש"כ. וכ"ז אם אין הבע"ח מוחזק. ולא שייך לומר בזה דהא ה"ל ספק תקנה דמוקמינן על ד"ת משום דהא היכא דה"ל טענת ברי כנגדו לא דיינינן כן וכדמוכח בהא דסי' פ"ד סעי' א'. א"כ ה"ה במה דטוענין להבע"ח ה"ל כמו ברי וכמש"כ הרא"ש רפ"ב דכתובות כעין זה. ואף לפמש"כ בשיטת התוס' דאין טוענין להו בכיוצא בזה זהו רק לענין אם יכולין לחייבו שבועה ע"י מה דטוענין להו אבל מ"מ מקרי טענת ברי לכ"ע במה דטוענין להו. וע"כ אף במקום ספק חיוב שבועה אם מהני נאמנות מפורש במקום דחב לאחרים וכמש"כ הש"ך בסי' ע"א ס"ק מ"ב דכתב בשם הרא"ש דכיון דאיפליגו רבוותא לא מפקינן עד שישבע המלוה כו'. אף דהוי ספק תקנה אינו גובה רק בשבועה. אבל בתפס מטלטלי אף בנאמנות סתם אין אנו יכולים להוציא מידו אף דלא נשבע דאין כח בידינו לחייבו שבועה כ"ז דאינם טוענים ידענו שנפרע חובו והשבע לנו משום דיכול לומר קים לי כשי' התוס': וזה ברור דאם נימא כשיטת התוס' דאין טוענין להו במקום דהלוה עצמו לא היה יכול לטעון לחייב להמלוה שבועה ולכן אם תפס המלוה מהני תפיסתו בלא שבועה. דאף דטוענים שארי הבע"ח להבע"ח שתפס דהשבע לנו דמ"מ אינן יכולין להשביעו מפאת טענת עצמו כיון דאין טוענין להו. דהא מבואר בסי' פ"ב סעי' ב' גבי טענת אשתבע לי על השטר דדוקא בטען הלוה טענת ברי אבל בטוען שמא אף דטוען אישתבע לי לא משבעינן להמלוה וכ"כ הח"מ באה"ע סי' צ"ו ס"ק כ"ג ע"ש. א"כ ה"ה כאן כיון דטוען קים לי כשיטת התוס' דאין טוענין בכה"ג דהיה להמלוה נאמנות סתם נגד הלוה וכיון דאין טוענין עבור הבעלי חובות א"כ אין זה מקרי טענת ברי לכן אף דיטענו השבע לנו דילמא נפרעת את החוב אינן יכולין לחייבו שבועה על שטרו. והא דמבואר בכתובות (דף צ"ג) דהראשונה נשבעת לשניה אם שניה טוענת השבע לי שלא גבית כלום כו'. י"ל דשא"ה דהא כתבו התוס' בב"ב (דף קנ"ח) בד"ה ובית הלל כו' בשם הר"י דלכן צריכה לישבע על כתובתה משום דחיישינן שמא תפסה מחיים כו' ע"ש. וזהו פלוגתת הראשונים שהובא באה"ע סי' צ"ו בב"ש ס"ק א' ובח"מ שם ס"ק י' ובב"ש שם ס"ק י' בשם הב"ח דס"ל דשבועה שלא תפסה אין זה רק גלגול שבועה ומן שיטת רש"י וסייעתו דכתבו הכא דהראשונה נשבעת לשניה בטוענת השבע לי שלא גבית משל בעלי משמע דס"ל דהוי חשש גמור שמא תפסה מעצמה וכן משמע הלשון דשלא גבית. דהא לשיטת רש"י וסייעתו הלז דס"ל דכ"ז דאינן טוענין השבע לי אינה חייבת לישבע משום דס"ל דאין טוענין בכה"ג ויהיה מאיזה טעם שיהיה א"כ תקשה דאף דטוענת השבע לי איך משבעינן דהא טוענת בספק וכבר נתבאר דטענת השבע לי על טענת ספק לא משבעינן והכא מקרי ג"כ טענת