נחל יצחק חלק ב קס

לעיל. [ואין זה רחוק כ"כ דהא מצינו באיזה פרט דהקילו על יתומים ביותר וחשו לטובת היתומים ביותר מן טובת הלקוחות כמו הא דשבועות (דף מ"ח) בהא דאין מוריש שבועה לבניו דזהו דוקא בשבועת יתומים וכמבואר בסי' ק"ח סעיף י"ד ולכן כיון דס"ל להאי תנא דלא שקדו בזה לטובת היתומים לחייבו שבועה א"כ י"ל דה"ה בשבועת משעבדי]. משום דאזלינן בתר טעמא לשיטת רש"י וסייעתו דמה דחייבו שבועה בטורף דזהו משום דטוענין להו א"כ ממילא לפי הת"ק דמתניתין דס"ל דאין טוענין לגדולים הדין נותן בפשטות לדון כן במשעבדי דאינו חייב שבועה. והך דכתובות (דף פ"ז) ושבועות (דף מ"ה) דתנן דממשועבדים לא יפרע אלא בשבועה זהו משום דס"ל דגם מיתומים גדולים צריך שבועה וכדקיי"ל לדינא וכמבואר בשבועות (דף מ"ב) וגיטין (דף נ') ועיין בתוס' כתובות (דף פ"ז) ד"ה מנכסי יתומים כו': ולכן י"ל בפשיטות בשיטת רש"י דכתב דהשניה טוענת השבע לי משום דאף דנימא דזכות כל הבעלי חובות בנכסי הלוה מקרי ג"כ בשם משעבדי ובפרט למאן דס"ל ש"ד מ"מ כיון דס"ל להאי תנא דאין טוענין ליתמי בזה דה"ה דאין טוענין למשעבדי בזה לכן הוכרח לפרש דמיירי בטוענת השבע לי. ונתבאר דלדינא גם רש"י מודה דהבע"ח נשבע אף שלא בטוענים השבע לנו משום דטוענין לשארי הבע"ח לחייבו שבועה. ולכן שפיר סתמו הטוש"ע וכתבו דהבע"ח ישבע נגד שארי בע"ח וכדין טורף ממשעבדי כמבואר בסי' קי"א וכל הנ"ל. ומשמע אף דאינן טוענים השבע לי משום דאין שום חולק ע"ז ולכן לא הביאו לשיטת רש"י וסייעתו אף בשם יש אומרים משום דלדינא כ"ע מודו בזה: ולפ"ז שפיר כתבו וסתמו דבכל מקום שאנו דנין יחלוקו ישבע הבע"ח וכמש"כ הבעה"ת והש"ע בסי' נ דמשמע דגם בגובין ממטלטלין הדין כן ואף דבמטלטלי לא שייך לקרותן בשם משעבדי כנ"ל מ"מ חייב שבועה אף דלא טענו השבע לי משום דהא לדינא קיי"ל דטוענין אף בשביל זכות שארי הבע"ח וכמש"כ הש"ך בסי' צ"ט ובשארי דוכתי כנ"ל. א"כ טענינן להו מה דהוי מצי למטען הלוה ולומר השבע לי ולא מבעיא לשיטת רש"י וסיעתו דעיקר חיוב שבועה בגובה ממשעבדי הוא משום דטוענין להו א"כ זה הטעם שייך ג"כ במטלטלי. ואף לשיטת התוס' בשבועות (דף מ"א) ד"ה וכי מה בין זה כו' ביתומים וממילא ה"ה במשעבדי דלאו משום דטוענין אתו עלה מ"מ הא גם לשיטתם הדין הוא דטוענין עבורם. [ונפ"מ כפי שיבואר לקמן]. וסעד לדברינו מן הריטב"א לכתובות (דף צ"ג) במתניתין מי שהיה נשוי ד' נשים הראשונה נשבעת כו' פי' רש"י אם שניה טוענת השבע כו' ושמעינן מהכא כי מלוה מוקדם הבא לגבות תחלה דנשבע מקודם בנק"ח כאלו בא ליפרע ממשועבדים כו' עכ"ל הריטב"א בחי' והביאו השמ"ק שם. ודברי הריטב"א מוקשים כיון דכתב מתחלה בשם רש"י דהראשונה נשבעת לשני' מיירי בטוענת השבע לי דוקא א"כ איך כתב מיד אחר זה ושמעינן מהכא דבע"ח צריך לישבע נגד שארי בע"ח כמו בא ליפרע ממשועבדים כו' דמשמע דאף בלא טענת השבע לי צריך לישבע כדין משעבדי וסותרים דבריו אהדדי: ולפי דברי הפני יהושע לכתובות (דף צ"ג) בד"ה מי שהיה נשוי ד' נשים הראשונה נשבעת לשניה כו' שכתב לפרש לדברי רש"י דשם דגם רש"י מודה דכל בע"ח צריך לישבע במקום שיש שארי בע"ח אף בלא טענה רק דהתם במתניתין דמיירי רק בחשש שמא לא משתייר לה כשיעור כתובתה וכעת יש לכולם ממה לגבות. בכה"ג לא תקנו חז"ל שבועה רק אם טוענת השבע לי כמו שהאריך שם הפנ"י. ולפ"ז אתי שפיר דברי הריטב"א שכתב מתחלה לדברי רש"י דדוקא בטוענת השבע לי צריכה לישבע משום דהתם מיירי ביש לכולם ממה לגבות רק דטוענת שמא לא משתייר לי כתובתי דשמא תמצא שדה שאינו שלו כו' אבל היכא דאין מספיק לכולם ויש פסידא מיד לשארי בע"ח בזה הצריכו שבועה כדין גובה ממשעבדי אף בלא טענת השבע לי. וכן לדברי הפני יהושע אתי שפיר מה דלא הביאו בח"מ בכל הסימנים הנ"ל שיטת רש"י וסייעתו דדוקא בטוען השבע לי יהיה חייב הבע"ח לישבע. אכן לפי מה שכתבתי א"ש בפשיטות דברי הריטב"א משום דמתחלה מפרש פשט המשנה דס"ל לת"ק דהרביעית נפרעת שלא בשבועה משום דס"ל דאין טוענים ליתומים בזה וכמש"כ רש"י ע"כ פירש רש"י דמיירי בטענה השבע לי. ואף לפי מש"כ הריטב"א שם לקמן בד"ה אמר אביי כו' דלאוקימתא קמא מיירי בפטרה מהשבועה וכמש"כ התוס' שם בד"ה שנמצאת שדה כו'. עכ"ז לאוקימתא דאביי דת"ק לית ליה דאביי קשישא וס"ל דבגדולים נפרעין שלא בשבועה אם כן סבירא ליה דאין טוענין להו ע"כ הוא הדין דאין טוענין להבעל חוב לכן הביא פי' רש"י דמיירי דטענה השבע לי. וממילא לדינא שפיר העלה הריטב"א דכל בע"ח צריך לישבע לשארי בע"ח כדין טורף ממשעבדי דהטעם הוא דטענינן להו וכשיטת רש"י וסייעתו בכתובות (דף פ"ז) וא"ש בפשיטות דברי הריטב"א. וראיתי בביאור הגר"א זצ"ל בח"מ סי' קי"א סעי' ז' בס"ק ט"ו שכתב על מה דמבואר שם דצריך הבע"ח לישבע להבע"ח השניים כדין טורף כו' כתובות צ"ג ב' הראשונה נשבעת כו' ועיין רש"י שם ד"ה הראשונה עכ"ל. וכוונתו למש"כ רש"י שם דנשבעת אם שניה טוענת השבע לי. וזהו דלא כמש"כ הש"ע הכא. אך דאתי שפיר הן לדברי הפני יהושע והן לפי מה שכתבתי. ודברי הב"ש באה"ע סי' צ"ו סעי' ט' ס"ק כ"ד ובס"ק ל"ג כבר הבאתי בספרי נחל יצחק בסי' ע"א סעי' י"ט. ולפי מש"כ אתי שפיר קושיות הב"ש הנ"ל: ענף ד נחזור לענינינו דהדין הוא דאף במטלטלין דיחלוקו הבע"ח דגם בזה צריך הבע"ח לישבע אף בלא טענה. וכן ראיתי בתשובות מיימוני לספר משפטים סי' מ"א שכתב להדיא בזה"ל וכל הבע"ח לא שקלי אלא בשבועה כדין הבא ליפרע מנכסים משועבדים לא יפרע אלא בשבועה לא שנא מקרקעי לא שנא מטלטלי עכ"ל. הרי דכתב להדיא דהבע"ח צריך לישבע כדין טורף ממשעבדי דנשבע בלא טענה ולא שנא מקרקעי ל"ש מטלטלי. וזהו כמש"כ משום דאף דמטלטלי לא משתעבדי עכ"ז צריך לישבע אף בלא טענה מצד דטוענין להו והוי שפיר כדין טורף ממשעבדי לשיטת רש"י וסייעתו בכתובות (דף פ"ז) דלכן צ"ש שם משום דטוענין להו. וי"ל דכן הוא כוונת הרי"ף לכתובות דכתב בפ"ט להלכותיו הך דינא בבע"ח דצ"ש בפיסקא דממשועבדים נפרע בשבועה וכן הוא כוונת הבעה"ת הנ"ל: ואף שנתבאר דל"ש מקרקעי ל"ש מטלטלי צריך הבע"ח לישבע נגד שארי הבע"ח אף דאין הלוה טוען השבע לי וכן אין הבע"ח טוענים השבע. דמ"מ יש נפקא מינה רבתא בין מקרקע למטלטלי כפי שיבואר. והוא דהנה בסי' ע"א סעי' י"ט כתב הש"ע דאין הנאמנות מועיל לגבי לקוחות כו' וה"ה למלוה מוקדם כו'. והש"ך ס"ק מ"ב כתב דיש רבים חולקים ע"ז ולכן אם תפס המלוה מהני תפיסתו וא"צ לישבע וסיים דזהו דוקא בנאמנות מפורש שהאמינו נגד הלקוחות אבל סתם נאמנות פשיטא דלכ"ע לא מהני נגד הלקוחות עכ"ל. ומשמע דכן הוא הדין במלוה נגד שארי מלווים דסתם נאמנות בוודאי דלכ"ע לא מהני ולא מהני תפיסתו לפטור א"ע משבועה. אכן לפי מש"כ דהדין הוא דאף במטלטלי צריך הבע"ח לישבע נגד שארי בע"ח אף בלא טענה משום דאף דאין שמם בשם משעבדי מ"מ חייב שבועה משום דטוענין להו מה דהוי מצי הלוה לטעון. ונקדים למה שכתבו התוס' בשבועות (דף מ"א ע"א) בד"ה וכי מה בין זה לפוגם שטרו כו' דמה דתנן הבא ליפרע מיתומים לא יפרע אלא בשבועה דאין הטעם משום דטוענין להו דאי היה אבוהון קיים הוי טעין אישתבע לי דא"כ היכא דנתן פטור להלוה בלבד דמ"מ לא יפרע אלא בשבועה נגד היתומים הא אביהן לא היה יכול להשביע אלמא עבוד רבנן תקנתא ליתמי אפי' במקום שאין האב יכול להשביע עכ"ל התוס' בשינוי לשון.