נחל יצחק חלק ב קנט

דמה"ט יש קדימה במטלטלין. וכיון דס"ל דיש קדימה במטלטלי היכא דגבינן מהמטלטלין א"כ מסתמא נקראו בשם משעבדי ולכן המוקדם גובה ראשון. ולכן שפיר שייך לדון בהו דהראשונה נשבעת לשני' משום דדינה כמו גובה ממשעבדי כיון דהמטלטלי נשתעבדו לכל הבע"ח. אבל לדינא לפי מה דפסק המחבר בסי' ק"ד סעי' יו"ד דאין קדימה במטלטלין א"כ מוכח דס"ל לדינא דמטלטלי לא משתעבדי כלל ואין שם שעבוד עליהם כלל דאם היה שם שעבוד עליהם א"כ היה הדין נותן דיהיה שייך דין קדימה גם במטלטלין וכמש"כ המחבר שם סעי' י"ג דבמלוה בע"פ שייך ג"כ דין קדימה. וידעתי מה די"ל דלפי דברי הרא"ש בב"ק פ"א סי' י"ט שכתב דבדורות הללו מטלטלי כמקרקעי לכל מילי שעבוד מדינא דגמ' אף בלא תקנה דהוי כגמלא דערביא ואשלא דקמחוניא דאשה גובא פורנא מהם עכ"ל. א"כ י"ל דמה"ט יהיה דין קדימה בהו ג"כ. אכן לאו כ"ע ס"ל הכי כדמצינו בח"מ סי' ק"ז בסמ"ע ס"ק ג' ובאה"ע סי' ק' בב"ש ס"ק ב' ובח"מ סי' תי"ט מזה ועיין ברא"ש כתובות פ"ח סי' י"ג ועיין בספרי נחל יצחק בקונטרסי סי' ב' בשעבודא דאורייתא ענף ח'. ויש להאריך הרבה בכ"ז אך בענין שלנו אין להאריך בזה דיהיה מאיזה טעם שיהיה כיון דחזינן דס"ל להמחבר לדינא דאין קדימה במטלטלין אף דס"ל דגם במלוה בע"פ שייך דין קדימה בקרקעי דמוכח מזה דס"ל דעל מטלטלין אין שם שעבוד עליהם כלל. א"כ ממילא הדין לפ"ז דהיכא דגובין ממטלטלין דאינו שייך בהו שבועת משעבדי כ"ז דלא טען רק היכא דטוען השבע לי בזה מחייב את חבירו הבע"ח שישבע: אכן מן לשון המחבר בסי' ק"ד סעי' י"א שכתב בכל מקום שאנו אומרים בזה יחלוקו כו' ישבע תחלה כו'. דמשמע מזה דאף בגובין ממטלטלין ישבע אף בלא טוען השבע לי ולא מחלקינן בזה בין מקרקעי למטלטלין וכן משמע מן לשון הבעה"ת שער מ"ג חלק ד' אות י"ד דלא מחלקינן בזה בין מקרקעי למטלטלין וזהו דלא כמו שרציתי לומר. ולכן צריך טעם להסביר דמפני מה אף בגובין ממטלטלין צריכות לישבע כ"ז דלא טענו השבע לי דהא לא נקראים בשם משעבדי: ולכן נראה לי מזה להוכיח דהעיקר כמש"כ בספרי נחל יצחק סי' ע"א סעיף י"ט ענף ב' דהא באמת מוכח ומבואר בסי' קי"א סעיף ז' שכתב דבע"ח מוקדם צריך לישבע כדין טורף שהרי טורף מהשני כו' וכ"כ בסי' ע"א ובסי' פ"ב ובסי' ק"ד דמשמע דאף דלא טען השבע לי צריך לישבע וכדין טורף ממשעבדי וקשה איך לא הביאו שיטת רש"י בכתובות (דף צ"ג) דפירש דהא דראשונה נשבעת מיירי בטוענת השבע לי ולא הוי דעת יחידאה דהא כמו כן כתב הר"ן והרע"ב והריטב"א שם. ומשמע דכל זמן דלא טען השבע לי לא משבעינן ליה ואין דינו כמו טורף מן משעבדי. [והוי נפ"מ לענין תפיסה אם הוא מוחזק]. וכתבתי לבאר די"ל דלדינא גם לשיטת רש"י וסייעתו הדין הוא דאף בלא טען השבע לי ג"כ מחייבינן שבועה וכמו בא ליפרע ממשעבדי דמשבעינן לי' אף בלא טענה מהטעם דכתב רש"י והרע"ב והר"נ בכתובות (דף פ"ז) דטענינן ליה שמא היה הלוה טוען אישתבע לי דלא פרעתיך וכן הוא הטעם בנפרע מיתומים. א"כ זה הטעם שייך אף בבע"ח דהא טענינן בשביל הבע"ח ג"כ כמבואר בסי' צ"ט בש"ך ס"ק י"ג שכתב שם דהסרסור צריך לישבע אף דטוען הבע"ח שמא משום דהבע"ח דין לוקח ויורש יש לו וטענינן להו וצריך לישבע אף בטוען שמא כו' עכ"ל. וזהו משום דזכות הלוה בכל מה דמצי טען שייך להבע"ח א"כ ה"ה בחיוב שבועה דהוי מצי הלוה לטעון אישתבע לי דטענינן זה אף בשביל הבע"ח ודינן שוה בזה לטורף ממשעבדי דצריך שבועה מה"ט דטוענין להו כשיטת רש"י וסייעתו וה"ה בגובה מיתומים דהוא מה"ט לשיטת רש"י וסייעתו [רק דהחמירו בשבועת יתומים במה דאמרו בי' א"א מוריש שבועה לבניו אף דעיקר שבועה הוא משום דטענינן להו מ"מ כיון דטענינן להו ויש בהו עיקר חיוב מה"ט החמירו בזה ביותר מן שבועת אישתבע לי וקצרתי. ועיין בפני יהושע לכתובות (דף פ"ז ע"א) בד"ה מנכסים משועבדים כו' ובהפלאה לכתובות שם בד"ה מנכסים משועבדים כו' וקצרתי]. וכיון דקיי"ל לדינא דיתומים שאמרו בין גדולים בין קטנים כמבואר בגיטין (דף נ') והטעם הוא דטוענין ליורש דאבוהון היה טוען אישתבע לי וכדמוכח בסוגיא שם דמשום טוענין אתו עלה ע"כ ממילא ה"ה בבע"ח הגובה טוענין לשארי בע"ח ג"כ טענת הלוה דהיה יכול לטעון אישתבע לי וע"כ משבעינן להבע"ח אף דלא טענו השבע לי. ומה דפי' רש"י במתניתין דהשניה טוענת השבע לי זהו משום דהא המשנה דהתם דקתני והרביעית נפרעת שלא בשבועה ופי' רש"י דאתי כהתנא דלא ס"ל דאביי קשישא אלא לקטנים אמרו דיפרע בשבועה ולא בגדולים. ועיין בתוס' שם ד"ה שנמצאת כו' א"כ חזינן דס"ל להאי תנא דמתניתין דאין טוענין לגדולים לחיוב שבועה וכמש"כ שם בספרי הטעם מזה. [והא דמשמע דממשעבדי כ"ע מודו דנשבעין אף למאן דלית ליה דאביי קשישא ומיתומים גדולים גובין בל"ש משום דס"ל דהדין נותן דאין טוענין בכה"ג וכמש"כ שם בספרי. ואלו הא דנשבעין לבא לטרוף ממשעבדי הא כתב רש"י וסייעתו בכתובות (דף פ"ז) דאתו עלה משום דטוענין כו'. י"ל דס"ל להאי תנא דבשביל דחסו על הלקוחות לכן טוענין להו בזה אף דהוי נגד הדין לשיטתו ודומה זה לבא ליפרע מן יתומים קטנים דנשבעין משום דחסו עלייהו אבל עיקר הטעם הוא משום דטוענין בכה"ג ובצירוף הטעם דחסו עלייהו]. ולכן היה קשה לרש"י דאמאי הראשונה נשבעת לשניה כיון דס"ל דאין טוענין בזה וס"ל לרש"י דבע"ח אין דינו כמשעבדי וכ"ש למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא א"כ אין שם שעבוד חל כלל על זכות הבע"ח בנכסי הלוה. ע"כ פירש רש"י דמיירי דטוענת השבע לי אבל בלא טענה אין נשבעין. אכן לדינא דקיי"ל דאף ביתומים גדולים משבעינן משום דטוענין א"כ ה"ה בבע"ח משבעינן אם יש בע"ח אחרים וטוענין להו אף דאינם טוענים השבע לנו ואתי שפיר פסקי הש"ע אף לשי' רש"י וסייעתו: ענף ג ושם בספרי כתבתי לבאר מפני מה ס"ל למאן דפליג על אביי קשישא דרק בקטנים משבעינן ולא ביתומים גדולים והא קיי"ל דטוענין ליורשים גדולים ג"כ ועיין בגיטין (דף נ"ח ע"ב) תוס' ד"ה כגון זה טוענין כו' דלא מצינו פלוגתא בזה ע"ש. וכעת נלע"ד לומר דטעמו דס"ל דזהו בכלל מה דס"ל להרבה ראשונים דמילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי כמבואר בסי' ק"ח סעיף ד' והמקור הוא מן ב"ב (דף ע) דאין טוענים להו נאנסו והא אלו היה אביהן קיים והיה טוען נאנסו היה נאמן לפטור א"ע מן הממון אפ"ה כיון דהוי מילתא דלא שכיח לא טענינן להו כש"כ בהך טענת דשמא נפרע חובו לענין חיוב שבועה דאין טוענין דהא חזינן דאביהן לא היה נאמן לומר פרעתי לפטור א"ע כיון שיש שטר ביד חבירו א"כ זהו בוודאי נקרא מידי דלא שכיח לפרוע ולהניח השטר ת"י המלוה ע"כ מקרי זה מידי דלא שכיח מכש"כ דטענת נאנסו ולכן ס"ל להאי תנא דביתומים גדולים לא טענינן לחייב שבועה רק לדידי' בעצמו דטוען ברי פרעתי תקנו חז"ל לחייב שבועה כן י"ל בהסבר שיטת האי תנא ויש להאריך בזה הרבה. אך מה לנו להאריך דהא חזינן דהתנא דמשנה דס"ל דהרביעית נפרעת שלא בשבועה דס"ל דבגדולים נפרעין שלא בשבועה ואין טוענין להו בזה ויהיה מאיזה טעם שיהיה ע"כ ה"ה בבע"ח הגובה במקום בע"ח אחרים לא טענינן לחייבו שבועה כ"ז דאינו טוענין השבע לי. וגם אפשר לומר דלמאן דאית ליה דמיתומים גדולים נפרעין שלא בשבועה משום דאין טוענין להו בזה. יש מקום לדון אליבי' דהך תנא דהוא הדין בגובה ממשעבדי נפרעין שלא בשבועה לשיטת רש"י וסייעתו דהא דצריך שבועה בגובה ממשעבדי דזהו משום דטוענין להו א"כ להאי תנא דס"ל דאין טוענין ליתומים בזה א"כ הדין נותן ג"כ דהוא הדין בגובה ממשעבדי נפרעין שלא בשבועה כיון דהדין הוא לשיטתו דאין טוענין בזה. וזהו דלא כמש"כ