נחל יצחק חלק ב קנח

ב (שם סעיף ב') אם השטר מקויים כו' אם יש בו נאמנות כו' ומיהו אם יש ב"ח מאוחר לא יגבה אלא בשבועה כו'. והתומים ס"ק ד' כתב להסתפק להיכא דגובין ממטלטלין אם צריך שבועה ביש בו נאמנות מפורש משום די"ל דהוי בידו לתת לו הכל במתנה כו' ומסיק דדוקא בשעת הגביה יש לומר דמהימן במיגו משא"כ בנתן הנאמנות בעת ההלוואה עכ"ל התומים. וזה לשון האורים שם ס"ק י"ב ועיין תומים דיש לי ספק בגובה ממטלטלין אם צריך שבועה ביש לו נאמנות מפורש ע"ש עכ"ל. וזה לשון המחבר לקמן סי' ק"ד סעי' י"א בכל מקום שאנו אומרים בזה יחלוקו או שזכה הראשון הזוכה בנכסים ישבע תחלה שעדיין לא נפרע מחובו ואפילו אם יש נאמנות בשטרו. ומשמע מלשון המחבר דאף בגובין ממטלטלין צריכין לישבע דהא שם לעיל מיני' סעי' י' כתב בבאו כולם ביחד לגבות וכן בע"ח שכל א' קודם לזמן חבירו שבאו לגבות מטלטלים שהרי אין בהם דין קדימה כו' מחלקים ביניהם כו'. א"כ תיכף אח"ז שכתב המחבר לכללא דבכל מקום שאנו אומרים יחלוקו דישבע תחלה א"כ משמע דאף בגובין ממטלטלין דאנו דנין יחלוקו דחייבין לישבע כ"א נגד חבירו אפילו ביש לו נאמנות כמש"כ שם המחבר. ומשמע אף בנאמנות מפורש דאל"כ לא ה"ל למסתם וכמש"כ שם הסמ"ע. ומוכח מזה דס"ל דאף דביד הלוה לתת המטלטלין במתנה למי שירצה עכ"ז לא מהני הנאמנות לפוטרו משבועה וכמש"כ התומים דבנאמנות בעת ההלואה לא שייך מיגו כזו: ענף א אכן לענ"ד יש לדון מטעם אחר לחלק בין היכא דגובין ממקרקעי להיכא דגובין ממטלטלי. והוא דהנה הך מקור דינא דבע"ח א' נשבע לבע"ח השני נובע מהך דכתובות (דף צ"ג) במשנה מי שהיה נשוי ד' נשים הראשונה נשבעת לשניה כו' ושיטת רש"י שם דדוקא בטוענת השניה השבע לי בזה מחייבינן אותה לישבע וכן כתב הר"נ והרע"ב שם. והב"ש באה"ע סי' צ"ו ס"ק כ"ד כתב דהרמב"ם והטור ס"ל דנשבעת בלא טענה. וכבר העיר התוס' יו"ט בכתובות פ' י' משנה ה' דנשבעת אף בלא טענה השבע לי משום דה"ל זה ג"כ בכלל אין נפרעין ממשועבדים אלא בשבועה. ועיין בפני יהושע בכתובות (דף צ"ג) שם. ובאמת מסתימות הפוסקים והטוש"ע משמע דאף בלא טענה השבע לי ג"כ משבעינן משום דס"ל דעיקר חיוב שבועה לבע"ח הראשון נגד בע"ח השני הוא משום דנקראים בשם משעבדי כיון דמשועבדים הקרקעות לכל הבע"ח ואין גובין ממשעבדי רק בשבועה. אף דלא טוענים השבע לי כמבואר בשבועות (דף מ"א). וכן ראיתי בספר בעל התרומות שער כ"א חלק ה' אות ו' שכתב דלכן צריך בע"ח לישבע לבע"ח השני משום דזהו ע"פ דין שבועת משעבדי שהרי הן משועבדים לשני ג"כ אלא שטורף ממנו כו' ומה"ט אף שנתן לו נאמנות ג"כ חייב שבועה והביא ראיה מן הרי"ף שכתב בהלכותיו לכתובות פ"ט במה דתנן התם ומנכסים משועבדים לא תפרע אלא בשבועה דמה"ט צריך לישבע נגד בע"ח השני אף שיש לו נאמנות כו'. וכ"כ הבעה"ת שער מ"ג חלק ד' אות י"ד דלכן צריך הבע"ח לישבע לבע"ח השני אף היכא שדנין יחלוקו משום דהוי כדין הבא ליפרע ממשועבדים דה"נ היו הנכסים משועבדים לכולן כו' עכ"ל הבעה"ת. א"כ מבואר להדיא בבעה"ת דהך שבועה מן דין הבא ליפרע מן משועבדים נגעו בה. ובאמת כן מוכח מן לשון הרי"ף הנ"ל וכמש"כ הבעה"ת בשמו דהא הרי"ף כתב הך דינא לחייב שבועה להבע"ח על הך משנה דטורף ממשעבדי צריך לישבע. וכ"כ הריטב"א לכתובות (דף צ"ג ע"ב) על משנה דמי שהיה נשוי ד' נשים הראשונה נשבעת כו' דבע"ח צריך לישבע לבע"ח השני כאלו בא ליפרע ממשועבדים כו' והובא בשמ"ק לכתובות שם: ובספרי נחל יצחק סי' ע"א סעי' י"ט ענף א' כתבתי די"ל דעיקר הך מילתא דבע"ח מקרי משעבדי זה תלוי אם הלכה דשעבודא דאורייתא אז י"ל דזכות כל הבע"ח בנכסים של הלוה מקרי בשם משועבדים אכן אם נימא דשעבודא לאו דאורייתא אין סברא לקרותו בשם משעבדי ע"ש בספרי. וי"ל דהרי"ף והבעה"ת והריטב"א דכתבו דמן דין חיוב שבועת משעבדי דיינינן כן משום דס"ל ש"ד וכמש"כ הש"ך בסי' ל"ט ס"ק ב' בשיטת הרי"ף והריטב"א. ומש"כ הש"ך שם בשיטת הבעה"ת עיין מזה בהאו"ת שם ס"ק ב' ובאמת נראה מן הבעה"ת שער ס"א דס"ל כשיטת הרי"ף דש"ד וקצרתי. ולפ"ז יש לדון היכא דגובין ממטלטלי דהדין הוא דיחלוקו ביניהם משום דאין קדימה כלל במטלטלין משום דמטלטלי לא משתעבדי וכמש"כ הסמ"ע בסי' ק"ד ס"ק א' ובמחבר שם סעי' יו"ד וסמ"ע ס"ק כ"ו ע"כ אפשר לומר דכיון דאין סברא לקרות להזכות שיש להבע"ח במטלטלין של הלוה בשם משעבדי כיון דמטלטלי לא משתעבדי כלל. ובפרט לפי מש"כ בספרי נחל יצחק בקונטרסי סי' ב' בשעבודא דאורייתא סוף ענף ח' להוכיח מירושלמי כתובות פ"ט דהך דינא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי זהו מה"ת ע"ש. ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ט בד"ה ובחידושי לח"מ כו'. א"כ יש לדון דדוקא היכא דגובה ממקרקעי אז הדין דבע"ח נשבע לבע"ח השני משום דין גובה ממשעבדי. ובאמת מקור הך דינא דהוא מהמשנה דמי שהיה נשוי ד' נשים ומת דקתני שם הראשונה קודמת לשניה מיירי בקרקע דהא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ועיין בכתובות (דף פ"א) בתוס' ד"ה ר' מאיר היא כו' וביבמות (דף צ"ט) תוס' ד"ה כתב כל נכסיו כו'. וי"ל דדוקא בקרקע אמרו דנשבע האחד להשני כמו דמיירי המשנה ומנלן לדון כן בגובין ממטלטלי כיון דלא משתעבדי א"כ אין שמם בשם משעבדי: אכן מצינו בתוס' כתובות (דף צ') ר"פ מי שהיה נשוי בד"ה ש"מ בע"ח כו' שכתבו שם בסוף לפרש דהך משנה דמי שהיה נשוי ד' נשים דהראשונה קודמת ונשבעת לשני' ומפרשי דפלוגתת בן ננס ורבנן בבע"ח מאוחר כו' דזה מיירי במטלטלי כו'. ואפ"ה אמרו בהך משנה דהראשונה נשבעת לשני' א"כ מוכח לפ"ז דאף היכא דגובין ממטלטלי ג"כ חייבת לישבע להשניה משום דגם בזה תקנו כן. ולפ"ז אפשר לפרש לדברי רש"י שם (דף צ"ג) דפירש במשנה דהראשונה נשבעת דמיירי בטוענת השבע לי. דכתב הב"ש דפליגי בזה רש"י ושיטת הרמב"ם והטור. ובאמת י"ל דגם רש"י ס"ל דהיכא דגובין ממקרקעי דאז שמם בשם משעבדי אז צריכה לישבע אף בלא טוענת השבע לי משא"כ הך משנה דלפי מה דמפרשי הש"ס לפלוגתת בן ננס ורבנן בבע"ח מאוחר כו' וס"ל כשיטת התוס' דר"פ מי שהיה נשוי דמפרשים דזה מיירי במטלטלי. והא דקאמרי בסוגיא שם (דף צ"ד) שנמצאת שדה שאינה שלו הוא לאו דוקא וכמש"כ רע"א בדרוש וחידוש שם. אבל היכא דגובין ממקרקעי י"ל דס"ל דנשבעת אף בלא טענה השבע לי משום דדינו כמו גובה ממשעבדי דצ"ש אף בלא טענה השבע לי. ולכן אין ראיה אף לשיטת התוס' בר"פ מי שהיה נשוי דמפרשי דהך דנשבעת לשני' מיירי במטלטלי די"ל דגם אינהו ס"ל דבמטלטלי לא שייך להשביע משום שבועת משעבדי רק דמפרשי כשיטת רש"י דמיירי שם בטענת השבע לי אבל לעולם י"ל דבלא טענה אין משבעינן לה כי הסברא נוטה דבמטלטלי אין דינו כמשעבדי: ענף ב ועוד י"ל דמטעם אחר אינו ראיה מן שיטת התוס' דר"פ מי שהיה נשוי דאף דכתבו דמיירי הך משנה דהראשונה נשבעת בגובין ממטלטלי אפ"ה יש לחלק לדינא אף דנימא דמשום שבועת משעבדי אתו עלה. והוא דהא לפי שיטת התוס' הנ"ל מוכח דס"ל דיש קדימה במטלטלין דהא קתני שם הראשונה קודמת לשני' כו' ומוכח דס"ל להתוס' כשיטת הרמב"ן בתשובה דס"ל דיש קדימה גם במטלטלי והובא בבית יוסף לח"מ סי' ק"ד ובסמ"ע שם ס"ק א'. וטעמם הוא דס"ל דכיון דמה"ת מטלטלי משתעבדי וכמש"כ הפני יהושע שם ובק"א בתוס' ר"פ מי שהיה נשוי ע"פ דברי התוס' בבכורות (דף נ"ב) דתקנת הגאונים הוי דאורייתא מטעם הנ"ל. וכמש"כ הרשב"א לב"ק פ' הכונס ובחידושיו סוף קידושין והובא בקצה"ח סי' ל"ט. לכן ס"ל