נחל יצחק חלק ב קנז

בידה על אחת משתי אופנים הללו. וזהו כעין המבואר בח"מ סי' רל"ה סעי' כ"ג המוכר שמכר קרקע וזיכה בהם ללוקח שלא מדעתו דידו על עליונה כו'. וזהו זכות לפי דהברירה בידו אם ירצה יקיים המקח ואם ירצה שלא יקבל כו'. וה"ה הכא דהברירה בידה אמדינן לדעתה דניחא לה מה שחותמין על השטר קידושין. ואף דיש לחלק דשא"ה במוכר שזיכה ללוקח דאם יתרצה לא יהיה יכול המוכר לחזור משא"כ בשטר קידושין דכ"ז דלא הגיע לידה יכול הבעל לחזור. מ"מ הא בעת שכותב השטר קידושין שלא מדעתה אז דעתו דאם תתרצה לקבל השטר ממנו דיקדשה על ידי השטר אם כן ממילא אין זה שום חובה וקפידה לה. אדרבה הוי טובה לה דמן הסתם לא יחזור כי לחזרה לא חיישינן וכמו שכתבתי במקום אחר דלא חיישינן לשינוי דעתא וגם הא לא הוי חובה לה על כל פנים וכמו הכא במוחל דהא לא הוי שום טובה להמוחל. מ"מ אמרינן כיון דלא הוי חוב לו דכותבין שלא מדעתו כש"כ בשטר קידושין שלא מדעתה דאם תתרצה לקבלו יהיה לה טובה וזכות. ואם לא תתרצה הברירה בידה ע"כ אין זה מקרי מפי כתבם ושפיר כותבין וחותמין שלא מדעתה: גם י"ל דמיירי בכת"י המקדש בלא עדים וכעין הך דאה"ע סי' ל"ב סעי' ד' ברמ"א בכתבו להשטר קידושין בכת"י בלא עדים כו'. דבזה לא שייך לפסול משום מפי כתבם. אך לפי דאין זה ברור דיהיה מועיל שטר קידושין כת"י בלא עדים דהא הביאו שם בשם הנ"י דהוי בזה קידושי ספק וכמש"כ הב"ש שם ס"ק ט' ע"כ לפ"ז שפיר הקשה הא"מ. אכן באמת אין זה קשה כלל לפי מה שנתבאר: סימן פב א (סעיף א' ש"ך ס"ק ב') אמנה כו' אפילו טוען שהעדים ידעו מזה וא"כ לפי דבריו העדים רשעים אפ"ה נאמן כיון דאית לי' מיגו כו'. והקצה"ח ס"ק א' הקשה דהא הוי מיגו במקום עדים דלא אמרינן. וההפלאה כתובות (דף י"ט) תוס' ד"ה אימא כו' כתב להסביר דברי הש"ך משום דמיגו בעיקר העדים אמרינן והאריך שם בזה. וכעין זה הוא דברי התוס' בב"ק (דף ע"ב ע"ב) ד"ה אין לך בו כו' בסוף דבריהם שכתבו והא דאמר בפ"ב דכתובות שנים החתומים כו' האי לאו מיגו הוא שאין השטר מתקיים אלא ע"פ והפה שאסר הוא הפה שהתיר כו'. הרי דס"ל להתוס' דהפה שאסר עדיף ממיגו ואמרינן כן אף במקום עדים דאף דמיגו לא מהני התם משום דהוי מיגו במקום עדים או דלא עדיף מיגו מעדים כמש"כ התוס' שם מקודם מ"מ היכא דשייך הפה שאסר שאני משום דמיגו בעיקר העדים עדיפא: והנה בירושלמי כתובות פ"ב ה' ה' עלה דמתניתין האשה שאמרה א"א הייתי וגרושה אני נאמנת שהפה שאסר כו' ר' יודן בעא א"א הייתי ונתגרשתי במקום פ' ובאו שנים ואמרו לא נתגרשה אשה במקום פ' מכחישין הן אותה. ופי' הקרבן העדה מכחישין הן אותה או לא מי אמרינן כיון דמשקרת אינה נאמנת על הגט ואסורה או דילמא כו'. ולכאורה יש להעיר על הך איבעיא דהא בוודאי הדין נותן דאינה נאמנת דאף דיש לה מיגו דלא היתה מודה דא"א הייתי מ"מ הא ה"ל מיגו במקום עדים דהא עדים מעידין דלא נתגרשה שום אשה במקום פ'. ואפשר לומר דכוונת האיבעיא היה כיון דמצינו פלוגתת אמוראי בב"ב (דף ל"א ודף ל"ג) אי אמרינן מיגו במקום עדים או לא וכתובות (דף כ"ז) וב"מ (דף פ"א) ובכורות (דף ל"ו). [ועיין בתוס' שם ד"ה ואמר רבא דרבה גרסינן כו'. וי"ל דרבה לשיטתו דס"ל כן בב"ב (דף ל"א) דאמרינן מיגו במקום עדים. ועיין בתוס' ב"ב שם ובמהרש"א. ולהנימוקי יוסף שם אינו מוכרח זה ע"ש]. ע"כ י"ל דזה גופא איבעי' לי' להירושלמי אכן לפי דברי ההפלאה שכתב לחלק דמיגו בעיקר העדים שאני משום דהפה שאסר עדיף ממיגו ע"כ י"ל דכוונת הירושלמי בהאיבעיא היה לפי דהא מבואר במשנה שם דאשה שאמרה א"א הייתי וגרושה אני נאמנת שהפה שאסר הוא הפה שהתיר דהוי זה מיגו בעיקר העדים דהא אף אם יבואו עדים להעיד דלא נתגרשה שום אשה במקום פ' מ"מ אם היתה שותקת ולא היתה מודית דא"א הייתי לא היה עליה שום חשש איסור כלל א"כ הוי זה מיגו בעיקר העדים. [ועיין בכתובות (דף ט"ז) במשנה ומודה ר' יהושע באומר שדה זו של אביך ולקחתי' שהוא נאמן שהפה שאסר כו' ובגמ' שם הכא אין שור שחוט לפניך כו' ובתוס' שם ד"ה התם כו' ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' ל"ז סעיף ד' מנף א']. וע"כ י"ל בכוונת הירושלמי דיהיה אתי לדינא אף לפי מאי דקיי"ל דלא אמרינן מיגו במקום עדים מ"מ הכא שאני דהוי מיגו בעיקר העדים ומקרי הפה שאסר כו' ע"כ קמיבעי' להו אם אמרינן דמיגו בעיקר העדים שאני וכמש"כ ההפלאה או לא וזה גופא קמיבעי' להירושלמי. ועיין בפני משה שם: ושם בירושלמי אח"ז אמרו ר' יוסי בעא אמרה א"א הייתי ונתגרשתי במקום פלוני באותו היום ובאו ואמרו נתגרשה אשה במקום פלוני ובאו שנים ואמרו לא נתגרשה אשה במקום פלוני כהכחיש עדות בתוך עדות אנו כחיין מפיה. ופי' הקרבן עדה אם אמרינן דהוי כמאן דליתנהו לעדים ונאמנת משום הפה שאסר או לא. והפ"מ פירש דמסקנת הירושלמי דנאמנת. והנה התוס' בב"ק (דף ע"ב ע"ב) ד"ה אין לך בו כו' דבמקום תרי ותרי לא מהני מיגו דלא עדיף מיגו מעדים דהא תרי כמאה כו' אך הפה שאסר שאני כנ"ל. ע"כ י"ל דלכן ס"ל להירושלמי דנאמנת במקום תרי ותרי משום הפה שאסר דעדיף מן מיגו. ומשמע דאם לא היו תרי ותרי אינה נאמנת אף דיש לה מעלת הפה שאסר נגד עדים המכחישות אותה. ומשמע מן מסקנת הירושלמי דלא כההפלאה. ולפי פי' הפ"מ שם בכוונת ר' יודן בעא כו' אין אנו צריכין לומר דהירושלמי בהאיבעיא אחרונה יהיה סותר להאיבעי' דלעיל מיני' ע"ש: והשירי קרבן שם ד"ה כהכחיש עדות כו' הקשה הא לעיל בפירקין גבי שבוי' אמר ר' יוסי בפשיטות דנאמנת והכא קמיבעיא לי' וצ"ע עכ"ל. וכוונתו למה דאמרו שם לעיל מיני' בפ"ב ה"ב שנים אומרים נשבית והיא טהורה ושנים אומרים נשבית והיא טמאה וכן בשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה דנאמנת לדברי ר' יוסי. אבל באמת אין זה קשה דשא"ה דחזקת היתר מסייע לה וכן קיי"ל בתרי ותרי מוקמינן אחזקה מה"ת ואינו אלא ספיקא דרבנן ע"כ ס"ל לר' יוסי שם דנאמנת באומרת ברי לי משא"כ הכא בתרי ותרי אם נתגרשה דאין שם חזקת היתר אדרבה הא יש לה חזקת איסור רק יש לה מיגו. בזה שפיר יש לחלק דשאני חזקה דמוקמינן אחזקה בתרי ותרי משום דכן גזרה התורה בכל ספק להעמידו על חזקה. משא"כ הכא אף דמעלת מיגו עדיף מן אוקי אחזקה ועיין בקידושין (דף ס"ד ע"ב). מ"מ הא מעלת מיגו הוא משום בירור הענין א"כ יש לומר בזה כעין סברת התוס' בב"ק הנ"ל וב"ב (דף ל"א) דמיגו לא יוכל לסייעם יותר מאלו באו עוד עדים דהא תרי כמאה ע"כ אין שום סתירה מירושלמי דלעיל על הך דירושלמי דהכא ומתורץ בפשיטות קושיות הש"ק. ועיין בתשובת ר"ע איגר סי' קל"ו וסי' קל"ז. וראיתי בהפלאה כתובות (דף כ' ע"א) בתוס' ד"ה ואוקי ממונא כו' שכתב דשיטת הריטב"א דמיגו מהני במקום תרי ותרי וחולק על התוס' ע"ש. א"כ י"ל דהירושלמי איבעיא לי' בזה אם מיגו מהני במקום תרי ותרי או לא. והך בעיא דר' יוסי י"ל דהוא בשיטת את"ל דלעיל איבעי' לר' יודן אם מיגו לא מהני במקום עדים או אם מיגו בעיקר עדים מהני וכמש"כ לעיל ונשאר בספק ואח"ז איבעי' לר' יוסי את"ל דאינה נאמנת נגד עדים אפ"ה במקום תרי ותרי י"ל דנאמנת משום מיגו וכשיטת הריטב"א או דאמרינן דמיגו לא יוכל לסייע יותר משני עדים וכסברת התוס' ונשאר בספק וכפי' הקרבן עדה: