נחל יצחק חלק ב קנו

הנפקד. ושפיר כתב הרי"ף והרא"ש ואינו קשה כלל. והוי מזה סייעתא להחכם צבי הנ"ל: וע"פ שיטת החכ"צ הנ"ל וכן הוא שיטת המרדכי בב"מ פ' ה' והובא באו"ת סי' ע"ג ס"ק י"ט שכתב להדיא במפקיד מעות מותרין דישתמש בהם דכ"ז דלא הוציאם מצי למיהדר בי' המפקיד ולתבוע פקדונו כדמשמע ס"פ המפקיד למ"ד נאנסו לא כו' עכ"ל. א"כ לפ"ז א"ש דברי הגמ"ר דב"מ פ"ה דהובא בב"י וש"ך ביו"ד סי' קע"ו דכתבו גבי משכיר להתלמד ולראות דאם הוציא אסור. והקשיתי דהא ה"ל גזלה וליכא רבית כמו שהארכתי לעיל. אבל ע"פ שיטת החכ"צ והמרדכי הנ"ל אתי שפיר כ"ז משום די"ל דהגמ"ר מיירי בשכרם מתחלה להתלמד ואח"ז הרשהו להשתמש במעותיו שהיו בפקדון אצלו וכ"ז דלא הוציאן לא שייך לומר בזה מלוה להוצאה נתנה משום דדוקא בבאו לידו מתחלה דרך הלואה שייך לומר מלוה להוצאה נתנה דהא קבלם על דעת הלואה. אבל בבאו לידו דרך פקדון אף דמרשהו להשתמש מ"מ כ"ז דלא הוציאן לא הוי כהלואה לומר בזה מלוה להוצאה נתנה. משום דהא הנפקד לא גלה בדעתו שרוצה בתשמישן ושיהא ע"ז דין מלוה וכמש"כ התומים סי' ע"ג ס"ק י"ט. וכמו דמבואר כעין זה בח"מ סי' ע"ב סעי' ד' במלוה על המשכון ואח"ז נתן לו רשות להשתמש דנסתפקו אם חייב באונסין. ועיין בש"ך ובתומים ונתיבות שם. וזהו סברת החכ"צ והמרדכי הנ"ל דס"ל בכל מפקיד מעות מותרין דמחוייב להחזירם אם המעות בעין ולא אמרינן בי' מלוה להוצאה נתנה. משום די"ל דהא הנפקד לא גלה בדעתו בזה שרוצה להשתמש בהן כנ"ל. וע"כ היכא דשכרן להתלמד ואח"ז הרשהו להשתמש והנפקד שותק לא שייך בזה לומר מלוה להוצאה נתנה וכמש"כ הש"ך שם ריש סי' קע"ו ביו"ד. משום די"ל דשא"ה דלא קבלם ע"ד הלואה מעולם אלא אתי לידו בפקדון ולהתלמד כו'. וע"כ דוקא לאחר שהוציאן נעשו כמלוה ולא מקודם שהוציאן. כיון דמחוייב אז להחזיר לו המעות בעין לכן אין שייך בזה איסור רבית כלל רק לאחר שהוציאן דינם כמלוה ומיושב שפיר כל מה שהקשיתי לעיל: אך כ"ז אתי שפיר לתרץ כן דברי הגמ"ר והב"י. אבל לפי מה שהובא דברי הגמ"ר הנ"ל בש"ך ריש סי' קע"ו. והא שיטת הש"ך בח"מ סי' צ"ט וסי' מ"ז דלא כהחכ"צ אלא ס"ל כהט"ז דאף מפקיד מעות מותרין דינם כהלואה אף כ"ז דלא הוציאן. א"כ לפ"ז תשאר קושייתי הנ"ל על מה שהביא הש"ך להגמ"ר הנ"ל בריש סי' קע"ו. אבל לפמש"כ לעיל לתרץ כ"ז אתי שפיר אף דברי הש"ך. א"כ נתבאר על נכון דבמקום דהיה אסור להשתמש בהמעות מחמת גזל דלא שייך בזה איסור רבית כלל: וע"פ מה דהבאתי לעיל ענף ג' בשם המל"מ והנתיבות דכתבו בשם בעה"ת דס"ל דגזלה לא הוי ביטול מקח רק מצד חיוב אחריות חוזר עליו ולפי זה אתי שפיר בפשיטות מה דס"ל לרב בב"מ (דף י"ד) דבלא הכיר בה יש לו שבח ולא הוי איסור רבית משום דהא גזלה לא הוי ביטול מקח. רק שמואל ס"ל דגזלה הוי מק"ט ולכן ס"ל דבלא הכיר בה אין לו שבח כנ"ל בארוכה. לפי זה יש ליישב הסוגיא דב"ב (דף קס"ט ע"ב) דאמר רפרם זאת אומרת אחריות טעות סופר הוא כו' ורב אשי דחה לי' ועיין ברשב"ם שם. ויש להעיר בזה דהא בשטרי הלואה בוודאי הוא דאחריות טעות סופר כמבואר בב"מ (דף י"ג ע"ב) דרבנן דר"מ ס"ל אחריות טעות סופר הוא. ועיין בב"מ (דף י"ג ע"ב) דאר"א מחלוקת כו' ורבנן סברי מגבא גבי. וכגירסת מהרש"ל שם. וכן הכריע המהרש"א שם. דהא בברייתא דהביאו שם מבואר להדיא דרבנן ס"ל דאחד זה וא' זה גובין ממשעבדי א"כ בפלוגתת ר"מ ורבנן וודאי דהלכה כרבנן דאחריות טעות סופר. ועיין בכתובות (דף נ"א ע"ב) מזה. וע"כ כוונת הגמ' הכא בב"ב להוכיח דאף בשטרי מכירה דאיכא למימר עביד אינש דזבין ארעא ליומא כדס"ל לשמואל בב"מ (דף י"ד) דאפ"ה גם בזה אחריות טעות סופר. וקשה הא גם במכר אמרו בב"מ שם דדוקא בבא בע"ח וטרפה ס"ל לשמואל דעביד אינש דזבין ליומא. אבל בבא נגזל וטרפה גם שמואל מודה דאחריות טעות סופר וכמש"כ התוס' בב"מ (דף י"ד) ד"ה שעבוד צריך לימלך כו'. א"כ התם בב"ב דמיירי בבא נגזל וטרף להשדה כמבואר בב"ב (ד' קס"ב ע"א) דאמרו שם לא צריכא דאתי מכח אבהתי' כו'. וכמש"כ הסמ"ע בסי' מ"א ס"ק י"ג. א"כ הא היכא דאתי נגזל וטרף לי' גם שמואל מודה דאחריות טעות סופר הוא. א"כ קשה איך אמרו זאת אומרת אחריות טעות סופר ורב אשי דחה לי' הא בכה"ג וודאי דאחריות טעות סופר הוא: אבל לפמש"כ די"ל דבהך סברא אי הוי גזלה מקח טעות או לא יש לומר דבזה גופא פליגי רב ושמואל בב"מ (דף י"ד) בלא הכיר בה דרב ס"ל דיש לו שבח ס"ל דגזלה לא הוי מק"ט וע"כ לא הוי בזה חשש רבית. אבל שמואל דס"ל דאין לו שבח טעמו דגזלה הוי ביטול מקח ע"כ ה"ל רבית כנ"ל. וע"כ י"ל דלכן ס"ל לשמואל לחלק בב"מ (דף י"ד) דאם אתי נגזל וטרף להשדה וודאי אחריות ט"ס מצד דה"ל מק"ט וה"ל כמו שטרי הלואה כמש"כ התוס' שם. אבל לדינא דקיי"ל כרב דיש לו שבח והטעם הוא דגזלה לא ה"ל מק"ט רק מצד חיוב אחריות אתי עלה לטרוף. לכן עדיין י"ל דבשטרי מכירה לא הוי אחריות ט"ס משום דכיון דלא הוי מק"ט. ע"כ שייך עדיין לומר בזה דעביד אינש דזבין ארעא ליומא כדס"ל לשמואל כן אם אתי בע"ח וערף להשדה המכורה. ע"כ הוצרכו להוכיח מהא דב"ב דזאת אומרת אחריות ט"ס הוא דאף במכירה אמרינן ט"ס. וא"ש הסוגיא הלז בפשיטות: אכן לפמש"כ לעיל דכ"ע ס"ל דגזלה הוי מק"ט וכפשטות הגמ' בב"ב (דף מ"ד ע"ב) דנמצאת שאינו שלו חוזר עליו אף במכר שלא באחריות. ודוחק לומר דבנמצאת שאינו שלו בזה הוי כאלו קיבל אחריות ע"ז אף דהתנה בפי' שלא באחריות וכמש"כ לעיל. דזהו דוחק. ע"כ נדחה לכל מש"כ בביאור הסוגיא דב"ב הנ"ל. וע"כ מוכח מזה דגם בשטרי הלואה לא היה ברירא להו אי אחריות ט"ס. או די"ל כיון דיש עכ"פ מקום לחלק כנ"ל דשאני שטרי מכירה ע"כ הוכרחו להוכיח לזה. ועיין בב"מ (דף ט"ו ע"ב) דאמר רבא הלכתא כו' אחריות ט"ס הוא בין בשטרי הלואה ובין בשטרי מכר כו'. ופי' רש"י שם ד"ה ואחריות ט"ס ול"ל דשמואל דא' שעבוד צריך לימלך עכ"ל רש"י. ויש להאריך בכ"ז ואכמ"ל: היוצא לנו מכל מה שנתבאר דהיכא דהיה אסור להמקבל להשתמש בהמעות דלא שייך בזה איסור רבית כלל. וה"ה במכר לחבירו ונמצא איזה מום ומק"ט דידע המוכר מן האונאה והמום. דבזה לא שייך איסור רבית כלל. כמו שהארכתי לעיל. ועוד כמה ענינים מחודשים נתבארו בהא דיו"ד ריש סי' קע"ו בהא דמשכיר מעותיו כו': ז (שם סעי' כ"ט) המודה לחבירו כו' וה"ה למוחל חובו כו' אצ"ל כתובו. וכן כתב הרמ"א לעיל סי' ל"ט סעי' ג' דדוקא במתחייב עצמו צ"ל כתובו אבל במוחל א"צ כתובו. והטעם הוא דהיכא דלא הוי עליו שום חוב ע"י השטר אצ"ל כתובו וכמש"כ הקצה"ח בס"ק כ"ח בשם הר"נ דכיון דאין שום קפידא ונזק לו ע"כ אמדינן לדעתי' דניחא לי' בזה ולא מקרי מפי כתבם. וראיתי באבני מלואים לאה"ע סי' ל"ב ס"ק ד' שהקשה בהא דקידושין (דף ט' ע"ב) בכתבו לשמה ושלא מדעתה דחד מ"ד ס"ל מקודשת וקשה כיון שנכתב ונחתם שלא מדעת האשה ה"ל מפי כתבם כו' וצ"ע עכ"ל. ולדעתי אין זה קשה לפי האמור כאן דהיכא דלא הוי קפידא ונזק להבע"ד לא דיינינן בי' מפי כתבם. א"כ התם בכתבו שלא מדעתה ופי' רש"י דקודם הכתיבה לא נמלך בה ואח"כ הודיעה וקבלתה כו'. ע"כ אין שום חובה וקפידה להאשה בעת שכותבין וחותמין השטר קידושין דהא הברירה בידה אם תתרצה להקידושין תקבלו ואם לא תתרצה אין שום ממש בהקידושין ואדרבה זהו זכות לה דהברירה