נחל יצחק חלק ב קנה

השכירות נתחייב בעת ששכרן כנ"ל. והא דאסור היינו רק מדרבנן כמש"כ החוות דעת. וכיון דזה הוי רק חומרא מדרבנן דהא באמת אינו נותן לו השכירות בעד ההלוואה רק בעד השכירות שהתחייב בהיתר עבור להתלמד. וזה קילא מן הך דב"מ (דף ע"ג) הנ"ל. וביו"ד סי' ק"ס הנ"ל. וכיון דחזינן דמצינו בגמ' דהיכא דהרבית נאסר רק מדרבנן מצד חומרא. ע"כ לא אסרוהו רק ברבית בהלוואה דהוי ביה רבית מה"ת ולא במכירה דלא משכחת ביה רבית מה"ת כלל. ה"ה בהך רבית דנתחייב בהיתר מעיקרא בעת דשכרן להתלמד כו'. וזה הוי קצת כעין רבית מוקדמת דהא התחייב על השכירות מקודם דהותחל ההלוואה. וכיון דחומרא זו הוי רק מדרבנן ע"כ לא נאסר זה רק בהלוואה גמורה היינו לאחר שהוציאן כמו דאמרו בתוספתא נשתרש עליו אסור. משא"כ כ"ז דלא הוציאן דאף דמלוה להוצאה ניתנה עכ"ז אין בו שום רבית דאורייתא כנ"ל עפ"י הריטב"א הנ"ל. לכן לא אסרו בזה אף מדרבנן. כיון דבאמת נתחייב בשכירות בשעת היתר דשכרן להתלמד. ואף דנתחייב באונסים מ"מ גם זה אינו רק מדרבנן כ"ז דלא קנאן הלוה ויכול המלוה לחזור בו מה"ת ע"כ לא אסרו כה"ג: והוכיח כן המרדכי מהתוספתא דקתני נשתרש אסור דמשמע דווקא נשתרש שהוציאן. וכמו דהוכיח הנ"י בשם התוס' והש"ך בסי' ק"ס מהא דב"מ (דף ע"ג) הנ"ל כן הוכיח המרדכי לזה מן התוספתא הנ"ל. ומיירי הכל היכא דהיתה ההלואה ברשות. וקאי על הא דלעיל מיני' דמשכיר מעותיו להתלמד דאם אח"ז נשתרש שהוציאן ברשות אסור משא"כ היכא דלא היתה הלואה ברשות אז לא נאסר כלל משום רבית. ובזה א"ש מה דאסרו חז"ל בזה אף דנתחייב בשכירות מעיקרא בהיתר כמש"כ החוות דעת. דאי נימא דמיירי בנשתמש שלא ברשות תקשה דהא המלוה לא פשע כלל. אטו בשביל דהנפקד פשע ונשתמש באיסור יפסיד המלוה מעות שזוכה מן הדין בכשרות וכל רמאי יעשה טצדקי כזו להיות פטור מן שכירותו שהתחייב בעת ששכרן להתלמד. אבל לפמש"כ דמיירי דהמלוה הרשהו להשתמש א"כ גם המלוה פשע בזה דע"י מעשיו נתהוה איסור רבית ע"כ אסרו חז"ל בזה. א"כ אין כאן שום סתירה כלל בדברי הראשונים והמרדכי כנ"ל: ולולי דברי הגמ"ר הייתי אומר דלכן נקט התוספתא נשתרש שהוציאן דוקא ובלא נשתמש לא נאסר משום מלוה להוצאה ניתנה. די"ל דהך תוספתא דב"מ' הנ"ל. ס"ל כרשב"א משום ר"מ דמבואר בחוספתא דקידושין והובא בש"ס קידושין (דף מ"ז) דס"ל מלוה לאו להוצאה ניתנה ונקט התוספתא לישנא דאתי לכ"ע. כידוע סוגיות הש"ס בזה. אבל לדינא לדידן דקיי"ל כרבנן דמלוה להוצאה ניתנה י"ל עדיין דנאסר מדרבנן אף כ"ז דלא נשתמש בהם. אכן לפי דזה דוחק קצת ויש לעיין הרבה בסוגיא דקידושין שם. ע"כ שפיר הוכיח הגמ"ר לדינא כנ"ל דבעי דווקא הוציאן והטעם הוא כמש"כ בעז"ה. ולכן שפיר כתבתי לעיל בארוכה דהיכא דנשתמש באיסור גזל לא שייך איסור רבית כלל. וכעת ראיתי בספר שער דיעה של המחבר ספר שער המשפט על יו"ד ריש סי' קע"ו שנתקשה מאוד בסתירת דברי הגה"מ והב"י והש"ך דריש סי' קע"ו להא דסי' קע"ז הנ"ל ונשאר בצ"ע. אבל העיקר כמש"כ כנ"ל: ועדיין יש להקשות לפי מה דמבואר בב"מ (דף צ"ט) דא"ר אמי המשאיל קורדום של הקדש מעל כו'. וכתבו התוס' בב"ק (דף ע"ט) דר' אמי ס"ל דאף בשאלה קונה ע"י משיכה מה"ת ע"ש. ולפ"ז ה"ה מלוה ברשות בעלים קנהו הלוה מה"ת. ותקשה עליו מן התוספתא דב"מ דכתבתי עיקר פירושו משום דמלוה ברשות בעלים אינו קונה רק מדרבנן. אך גם ז"א קשה דהא באמת אמרו בב"מ (דף צ"ט) שם תניא כוותיה דר' אלעזר דכשם שתקנו משיכה כו' כך תקנו משיכה בשומרים כו'. א"כ ה"ה הך תוספתא ג"כ מוכח דלא כר' אמי. אך הברייתא דהובא בב"מ שם מפורש להדיא דלא כר' אמי. ואלו מהך תוספתא אינו מוכח רק ע"י קושיות כנ"ל. או די"ל דר' אמי ס"ל כשמואל דבלא הכיר בה אין לו שבח ונתבאר לעיל דטעמא דשמואל דס"ל דאף בשולח יד בפקדון שייך איסור רבית. ולפ"ז אתי התוספתא לר' אמי בפשטות דאינו מוכח כ"ז ע"כ לא הביאו שם בב"מ להתוספתא הנ"ל די"ל כן. ועיין במח"א ה' מכירה קנין משיכה סי' ב' מש"כ שם בסתירת הרמב"ם וקצרתי: ענף ז ובח"מ סי' רצ"ב סמ"ע ס"ק כ"א על הא דמבואר ברמ"א שם דאם הרוויח במעות בין היה לו רשות להשתמש בין לא היה לו רשות א"צ לתת מהריוח לבעל הפקדון. וכתב הסמ"ע דאם רצה לתת רשאי. ונלע"ד דז"א רק היכא דלא היה רשאי. אבל במפקיד מעות מותרין דמותר להשתמש ע"כ היכא דנשתמש שייך בו איסור רבית. דאף דבאו לידו דרך פקדון מ"מ הא אחר דנשתמש דינו כהלואה ואסור. וראי' לזה מן הרא"ש דב"מ פ"א סי' ל"ט והר"נ בחידושיו והנ"י שם דבהכיר בה שאינו שלו דהוי מעות פקדון דרשאי להשתמש בהו דהוי כמו מעות מותרין יש בזה איסור רבית וע"כ אין לו שבח ע"ש. אלמא להדיא דאף כה"ג שייך איסור רבית וזהו פשוט. אך לפי שראיתי בגליון רש"א ליו"ד סי' ק"ס סעי' וא"ו שלא כתב כן. אבל באמת פשוט כמש"כ. ושיטת התוס' דב"מ (דף ט"ו) כבר כתבתי לעיל כוונתם: ובכתובות (דף נ') האשה שמכרה בנ"מ הבעל מוציא כו'. וכתב האלפסי שם דאי איתנהו להנהו דמי דשקלא אתתי' מהדר ללוקח כו'. וכ"כ הרא"ש בכתובות פ"ד סי' י"ז וסיים שם דהני דמי הוי גזל בידה כיון דהמכר לאו מכר הוי כו'. והובא כ"ז באה"ע סי' צ' סעיף ט' וביאור הגר"א זצ"ל שם ס"ק כ"ח. וצ"ע לפמש"כ הרא"ש בפ"ק דב"מ סי' ל"ט והנימוקי יוסף לב"מ שם דהיכא דהכיר בה שאינו שלו דהוי מעות פקדון מ"מ שרי להשתמש בהו וע"כ הוי רבית גבי שבח ולא גרע ממפקיד מעות אצל שולחני דמותרין ישתמש כו' עכ"ל. א"כ הא באשה שמכרה בנ"מ הא הוי כמו הכיר בה דהא מסתמא ידע הלוקח דאין קנין לאשה בלא בעלה ואינה יכולה למכור הפירות של הבעל בוודאי. [כשי' הרמב"ם באה"ע סי' צ' סעי' ט']. א"כ הוי כהכיר בה. וקשה דאמאי אמרו דהוי מעות גזל הא בהכיר בה דינו כמו מעות פקדון. ואפשר דמזה הוציאו הראשונים דכתבו דה"ה בהלוואה אם לוותה האשה והמעות הם בעיני' דהבעל חייב לשלם כמבואר באה"ע סי' צ"א סעי' ד'. והטעם הוא משום אומדנא דאדעתא דלא יהיה לו ממי לגבות חובו לא נתן המעות כמבואר בצמח צדק סי' קי"ז דילפי מזה דה"ה לסחורה בעיני' גבי סידור בע"ח ע"ש. ובאמת הב"ש סי' צ"א ס"ק יו"ד כתב לחלק דשאני במכרה בנ"מ דהוי מק"ט ע"ש. אבל לפמש"כ דהא זה דומה להכיר בה שאינו שלו דהוי מעות הלואה. א"כ הוי התם גבי מכרה נ"מ דינו ג"כ כמו הלואה. ושפיר ילפי מן הרי"ף דה"ה בלותה אם הם בעיני' דחייב לשלם משום דהוי אומדנא דאדעתא דהכי לא הקנו לה המעות והוי כגזל בידה. והוי מזה סייעתא להפוסקים דס"ל דה"ה במעות הלוואה בעיני' דחייב הבעל לשלם: ויותר נראה לי לומר דהוי מזה סייעתא לשי' החכ"צ המגי' בט"ז בח"מ סי' ע"ג סעי' י"ט שהשיג על הע"ז והש"ך שכתבו דבמפקיד מעות מותרין דאף דהם בעיני' דינם כהלואה ואינו יכול לכופו להחזיר לו אותם מעות עצמם בעיני'. אבל החכ"צ שם העלה דכ"ז דהוי בעיני' מחוייב להחזיר לו אותם המעות עצמם בעיני'. ועיין בש"ך סי' צ"ט וסי' מ"ז. ובקצה"ח סי' צ"ט הכריע ג"כ כהחכ"צ. ולפ"ז א"ש דהא בהכיר בה שאינו שלו כתבו הרא"ש והנ"י דהוי כמו מעות פקדון מותרין דרשאי להשתמש בהם. ועכ"ז אם בא המפקיד לתבוע כ"ז דלא הוציאן מחוייב להחזירם בעיני' כמו כל פקדון. ואם אינו רוצה להחזיר הוי מעות גזלה כמו כל פקדון אם אינו רוצה הנפקד להחזיר להמפקיד דהוי כגזל ת"י