נחל יצחק חלק ב קנא

והא שמואל גופא ס"ל בריש המוכר פירות המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאין המעות חוזרין ולא מוקמינן להו בחזקת מ"ק אלא אזלינן בתר חזקה דהשתא אע"ג דרובא דרדיא מסייע למרא קמא כו' עכ"ל התוס'. אלמא דס"ל להתוס' בכתובות דאף דהוי מק"ט מחמת איזה מום ולא מחמת איסורי הנאה ג"כ ה"ל מעות גזל. דאי נימא דדינו כמו ב"ח א"כ לא שייך לאוקמי המעות בחזקת מ"ק דהא המעות יצאו בוודאי מחזקת בעלים הראשונים אי נימא דדינו כדין הלואה דהא מלוה להוצאה ניתנה. ועיין בח"מ בש"ך סי' צ"א גבי חנווני ובקצה"ח שם. וע"כ מוכח דהתוס' ס"ל דבכל מק"ט הדרי זוזי בעיני' למרייהו ואין דינו כב"ח ע"כ הקשו שפיר דהא יש התם במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן חזקת מ"ק על המעות. ואפשר לומר דהתוס' בכתובות שם הקשו כן לשיטת הגורסים בב"ב וב"ק אי דליתנהו להני זוזי כו' דלדידהו מוכח דהדרי זוזי כנ"ל: ולפמש"כ לעיל דשמואל דס"ל בב"מ במוכר שדה לחבירו ולא הכיר בה דאע"פ שפירש השבח ה"ל רבית. וכתבתי טעמו דס"ל דכל מקח טעות ה"ל כהלואה וזה גופא פלוגתת רב ושמואל. א"כ אליבא דשמואל לא שייך חזקת מ"ק במוכר שור ונמצא נגחן. דהא מלוה להוצאה ניתנה. ולפ"ז יש לתרץ קושית התוס' בכתובות שם מש"כ לדון על המעות של הלוקח חזקת מ"ק אליבא דשמואל דהתם. כן יש לדון בכ"ז: ועוד י"ל לפ"ז דאף להגורסים בב"ב וב"ק שם אי דליכא לאישתלומי מיני' וכגירסת הרי"ף והנ"י ור"ת שם. עכ"ז יש לומר דאינו ראיה מהך גירסא להוכיח לדידן לדינא דהיכא דהוי מק"ט הוי המעות הלואה. משום די"ל דאין זה הוכחה דהא נתבאר דלשמואל בוודאי היכא דהוי מק"ט ה"ל הלואה כנ"ל במוכר שדה שלא הכיר בה. א"כ התם במוכר שור ונמצא נגחן פליגי ביה רב ושמואל. והא שמואל ס"ל שם דיכול לומר לשחיטה מכרתי לך משום דאין הולכין בממון אחר הרוב. אבל אם הוי מק"ט לא היה יכול לסלק להלוקח בהשור אלא היה מחויב לתת לו מעות. וע"ז שפיר אמרו אי דליכא לאשתלומי מיני' ומתרץ לא צריכא דאיכא לאישתלומי כו'. משום דלשמואל גופא דס"ל בכל מק"ט ה"ל ב"ח. ע"כ בוודאי הדין הוא דאף דליכא להנך זוזי מ"מ מחויב לתת לו מעות אחרים כדין ב"ח. אבל לדידן דקיי"ל הלכה כרב במוכר שדה לא הכיר בה דיש לו שבח. דהטעם הוא משום דה"ל מעות גזל וליכא בו איסור רבית. ע"כ שפיר י"ל לדידן לדינא דבכל מק"ט ה"ל כמו מעות גזלה כן יש לדון בכ"ז: ויש להקשות לפי מה דנתבאר דהרא"ש ס"ל בסוף פ"ב דקידושין העיקר כשיטת ירושלמי דבמקח טעות ה"ל מעות גזלה וכמש"כ המל"מ בכוונת הרא"ש דשם. וכמו שפסק הטור ופסקי הרא"ש שם דבלא ידע הלוקח וקידש המוכר להאשה בהמעות אינה מקודשת. והנה בב"ק פ' שור שנגח ברא"ש שם סי' א' גבי הא דהמוכר שור ונמצא נגחן כתב שם דעיקר הגירסא בש"ס שם אי דאיכא לאשתלומי מיניה וכמו דגורס הרי"ף וכמש"כ הר"ת דכיון דנותן מעות כדי שיתקיים המקח ונתבטל המקח ה"ל הנך מעות הלוואה ודינו כבע"ח כו'. וכן פסק הרא"ש לב"ק פ"ק סי' ה' ובפסקי הרא"ש שם. א"כ תקשה דברי הרא"ש אהדדי. ובאמת לפמש"כ המל"מ פ"ה ה' אישות ה' ג' לחלק דשאני מוכר איסורי הנאה דבזה הוא דהוי מק"ט והוי מעות גזלה אבל בנמצא מום במקח לא ה"ל מעות גזלה כו'. ע"ש במל"מ. היה ניחא דברי הרא"ש הנ"ל די"ל דוקא במוכר איסורי הנאה בזה כתב הרא"ש דה"ל גזלה משא"כ במוכר שור ונמצא נגחן ה"ל מעות הלואה. אבל באמת אין חילוקו נראה לי כלל דמ"ש ואין סברא כלל לחלק ביניהם כנ"ל: וע"כ העיקר לפענ"ד לחלק עפ"י מש"כ המל"מ שם בד"ה אך אני מסתפק כו' דדוקא היכא דהכיר בהמום אז נראה דנתכוין המוכר לגזול וה"ל גזל ביד המוכר. אבל היכא דלא הכיר בהמום אז לא ה"ל מעות גזל בידו ע"ש. וזהו מילתא דמסתברא א"כ שפיר יש לחלק דשאני בהא דמוכר שור ונמצא נגחן דהיה מוקי הש"ס התם דמיירי בגברא דזבין לשחיטה ולרדיא א"כ וודאי לא פשע המוכר כלל. ואף למ"ד דהולכין בממון אחר הרוב עכ"ז כיון דזהו פלוגתת אמוראי ותנאי. א"כ שפיר י"ל בזה דלאו כולי עלמא דינא גמירי וכמבואר בח"מ סי' מ"ב בש"ך ס"ק כ' וס"ק כ"ב כה"ג ובספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ט"ז ענף א'. א"כ המוכר לא ידע כלל דקונה הלוקח השור לחרישה א"כ לא פשע המוכר כלל ע"כ אין דינו כמו גזלן על המעות של הלוקח. אבל היכא דהמוכר ידע מן המום ולא הגיד להלוקח ונתכוין להטעותו אז הדין נותן דה"ל גזלן על המעות של הלוקח וכמו שאמרו בירושלמי על הא דמכר איסורי הנאה דה"ל כגזלה דהיכא דהמוכר נתכוין להטעות במזיד להלוקח. אין סברא לומר דהלוקח נתן לו המעות ע"מ להוציאן. וע"כ הכריע הרא"ש והטור שפיר באה"ע כהירושלמי. ובפרט לפי מה דהוכחתי מהא דקיי"ל כרב דבלא הכיר בה יש לו שבח אע"פ דפירש השבח ואין בו רבית. וע"כ מוכח כנ"ל. דהתם ג"כ כיון דהמוכר ידע דהוי שדה גזולה ולא גילה להלוקח ע"כ הוי מעות גזלה דלא שייך בו איסור רבית. א"כ מוכח כמש"כ לחלק בין היה המוכר מזיד ובין היכא דהיה המוכר שוגג משום כיון דעיקר הכלל שכתבו דהיכא דה"ל מק"ט ה"ל מעות הלואה. נלמד זה מן הא דמוכר שור ונמצא נגחן והא התם לא היה המוכר מזיד כנ"ל ע"כ אין לנו לומר דה"ה היה המוכר מזיד. כיון דיש לנו הוכחה להיפך מן הירושלמי הנ"ל ולכה"פ ספיקא הוי וכמו דמוכח מן הא דמוכר שדה ולא הכיר בה כנ"ל. ולפ"ז י"ל דהיכא דלא ידע המוכר שהיא שדה גזולה דאין לו שבח והסוגיא מיירי היכא שהיה המוכר מזיד כנ"ל. והרמ"א בסי' רל"ב קיצר בזה: ענף ג והנה המל"מ פ"ט הלכות גזלה והנתיבות סי' קפ"ב ס"ק ח' כתבו פלוגתת הבעל התרומות עם הרא"ש במוכר שדה ולא הכיר בה הלוקח דהיא גזולה. דבעה"ת ס"ל דגזלה לא הוי כמו מום וביטול מקח דעד דאתי נגזל וטריף לי' המקח קיים וע"כ לא הוי מק"ט. והא דאחר שטרפה הנגזל מוציא הלוקח מיד המוכר זהו מצד חיוב אחריות שקיבל המוכר. וכ"כ הנתיבות בשם בעה"ת בסי' ס' ס"ק י"א. אבל הרא"ש פליג וס"ל דגזלה הוי ביטול מקח כמו כל מום במקח. וגם כתבו שם דהר"ן ס"ל ג"כ כהרא"ש בזה ע"ש. והא דב"ב (דף מ"ד) דאמרו אע"ג דאמור רבנן כו' נמצאת שאינו שלו חוזר עליו כו'. משמע משם דגזלה הוי מק"ט ועיין ברשב"ם שם. אכן י"ל דמזה אינו ראי' דכוונתם הוא דבנמצא שאינו שלו וודאי קיבל אחריות ע"ז. אבל מצד מק"ט עדיין י"ל דגזלה לא הוי ביטול מקח. ועיין בח"מ סי' ל"ז ובש"ך ס"ק כ"ה ויש להאריך בזה. א"כ לשיטת בעה"ת הנ"ל אינו קשה כלל במה דקיי"ל כרב דבלא הכיר בה יש לו שבח משום דאין בו חשש רבית כלל כיון דלא הוי מק"ט. אכן לפי שיטת הרא"ש והר"נ דס"ל דגזלה הוי ביטול מקח כמו כל מום במקח. תקשה לפ"ז דאמאי אמרו בלא הכיר בה דיש לו שבח והא יש בו חשש רבית. וע"כ מוכח כמש"כ דכיון דהוי גזל ביד המוכר לא שייך בו רבית דכיון דאסור להמוכר להשתמש בהמעות ע"כ לא שייך בי' אגר נטר. ולא מבעיא לשיטת הרא"ש דס"ל בקידושין ספ"ב דהעיקר כהירושלמי דה"ל מעות גזלה ביד המוכר וודאי דאמרינן כנ"ל. ואף לשיטת הר"נ בספ"ב דקדושין דכתב להסתפק דאפשר דה"ל מעות הלואה ביד המוכר. מ"מ לא אמרינן כיון דהוי ספק אי שרי להמוכר להשתמש א"כ ממילא כיון דהוי המוכר מוחזק והיה מותר לי' להשתמש בהמעות משום דבכל ספק קיי"ל הממע"ה ומותר להשתמש במעות. דעכ"ז אמרינן בזה דכיון דהוי ספק ושמא יתברר הדין דהיה אסור להשתמש דאז לא שייך איסור רבית בזה כמו כל גזלה. א"כ ממילא הוי כמו כל ספק דרבנן דלקולא וכנ"ל דבכה"ג לא שייך איסור רבית וכמש"כ לעיל בשם שער דיעה. וזהו מוכרח דאל"כ תקשה לשיטת הר"נ דס"ל דגזלה הוי ביטול מקח כשיטת