נחל יצחק חלק ב קנ

איסור רבית משא"כ בלא הכיר בה דה"ל מק"ט ע"י אונאת המוכר דיש לו דין גזלן ע"כ לא שייך ביה איסור רבית כלל אף בהתנה לשלם השבח. כן נלענ"ד בטעמא דרב. וכן מוכח מן הרא"ש לב"מ פ"א סי' ל"ט שכתב דלכן בהכיר בה אין לו שבח משום דאף דזוזי לרב הוי כפקדון מ"מ לאשתמושי יהיב ניהלי'. וע"כ הוי רבית כו' עכ"ל. אלמא דאי לא ה"ל רשות לאשתמושי לא הי' אסור משום רבית דזהו הטעם דרב דבלא הכיר בה יש לו שבח ומוכח כנ"ל. דבמקום האסור להשתמש אין בזה איסור רבית כלל: ושמואל דס"ל דאף בלא הכיר שייך איסור רבית אפשר דס"ל דג"כ בגזלה שייך רבית ובזה גופא פליגי רב ושמואל. או י"ל דטעמא דשמואל דס"ל כסברת הרא"ש והרשב"א והריטב"א דכתבו בקידושין שם דלולי דברי הירושלמי הי' מקום לומר דאף דהוי מקח טעות מ"מ הני מעות לאו גזל הם כי הני זוזי להוצאה ניתנו לו וכ"כ הר"נ שם. א"כ אם נימא כן לא שייך לומר בלא הכיר בה שאינה שלו דהוי מעות גזל. דהא יש לו דין הלוואה ושייך ביה איסור רבית כן י"ל בטעמא דשמואל. והא דקאמר הש"ס בב"מ שם אליבא דשמואל דהתם הלואה הכא זביני דאע"ג דנתבטל המקח ויש לו דין הלואה. עכ"ז כיון דנחת בתחלה בתורת מכירה גמורה בלא שום תנאי ואומדנא יש לו דין מכירה דלא הוי ביה איסור רבית מה"ת. רק איסור דרבנן כמו כל מכירה וע"כ הקילו התם ע"ש: והא דפסקו בשו"ע אה"ע סי' כ"ח סעי' כ"ב גבי עבר המוכר ומכר לאיסורי הנאה ולא ידע הלוקח שהם איסורי הנאה וקידש בדמיהן הוי ספק מקודשת. וכמש"כ הבית שמואל שם ס"ק נ"ט הטעם משום סברת הרא"ש והר"ן שכתבו דיש לומר דה"ל מעות הלואה כיון דדרך מקח וממכר באו לידו. וכתב הבדק הבית דדברי טעם הם עכ"ל הב"ש. הנה באמת הרא"ש כתב שם דלולי דברי הירושלמי היה מקום לומר דהני זוזי הוי מעות הלואה כו'. אבל באמת ס"ל להרא"ש כשי' הירושלמי דה"ל מעות גזל כמש"כ הטור שם סי' כ"ח דאם לא ידע הלוקח ה"ל מעות גזל ואינה מקודשת עי"ש. וכ"כ בפסקי הרא"ש שם. וגם הר"ן כתב שם בלשון אפשר לומר דה"ל מעות הלואה. וגם הרשב"א והריטב"א שם לא כתבו זה בדרך ברור דכתבו שם שארי תירוצים עי"ש. וע"כ רק משום חומרא דקידושין כתבו לחוש להקידושין. ולכן כתב המחבר דה"ל ספק מקודשת. וכן ראיתי להמל"מ פ"ה ה' אישות הל' ז' שכתב שם בד"ה הכלל העולה מזה כו' בסופו דהרואה יראה דלקושטא דמילתא ס"ל להרא"ש דהמעות הוי גזל ולפי האמת ביטל דעתו מפני סברת הירושלמי כו' עכ"ל המל"מ וזהו כמש"כ כנ"ל: ועוד י"ל דלהפוסקים הנ"ל מספקא להו אם פליג הש"ס דיין על הירושלמי וס"ל דה"ל כדין הלואה. או דלא פליג על הירושלמי וס"ל ג"כ דכל מק"ט ה"ל המעות כדין גזל. ולכן גבי קידושין פסקו דה"ל ספק מקודשת משום דהוי ספק לדידן אם הדין נותן דה"ל מעות הלואה ומקודשת או דה"ל דין גזל ואינה מקודשת. אבל גבי לא הכיר בה שאינה שלו שפיר פסקו דיש לו שבח. משום דהא כתבתי במק"א וכן מצאתי בספר שער דיעה על יו"ד בסוף סי' קע"ז ליו"ד דהיכא דה"ל ספק אם ה"ל אבק רבית או לא דאז כופין להלוה לתת הרבית. משום דכיון דלגביה איסור רבית דרבנן במקום ספק הדין נותן דה"ל ספק דרבנן ולקולא. ממילא מחייבינן להלוה ליתן כיון דע"פ ד"ת מחוייב לתת היכא דהתחייב ואין בו איסור תורה. וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דמכות גבי שביעית בזה"ז דרבנן. ועיין בספר שער דיעה שם מזה. ובמק"א הארכתי בזה: א"כ ה"ה י"ל הכא גבי לא הכיר בה דכיון דה"ל ספק דרבנן אם יש בו איסור רבית דרבנן משום דה"ל הלואה. או דה"ל מעות גזל ולא הוי איסור דרבנן כלל. אבל איסור תורה וודאי לא הוי בי' משום דהא ה"ל זבינא כדקאמר הש"ס התם בב"מ (דף ט"ו) התם הלואה הכא זביני. ובמכירה אינו אסור מה"ת בנתינת הרבית אם כן ה"ל ספק דרבנן ולקולא וכופין הלוה לתת השבח. וי"ל דרבא גופא דפסק שם בב"מ הלכה דבלא הכיר בה יש לו שבח טעמו ג"כ משום דס"ל להסתפק בזה. וגם ראיתי בבדק הבית באה"ע שם שכתב דיש לחוש לסברא זו מספק וכן הובא לשון הבדק הבית בביאור הגר"א זצ"ל בא"ע סי' כ"ח ס"ק ס'. וידעתי מה די"ל דכיון דהוי מוחזק ומותר לו להשתמש בהמעות מספיקא א"כ ה"ל היתר שימוש אבל ז"א ברור דהא עיקר מה דאמרינן דהוי ספק הוא מהרא"ש כנ"ל. והרא"ש הא ס"ל דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא ועוד י"ל בזה וקצרתי: וגם מצינו כן בתוס' ב"ב (דף צ"ב ע"ב) ד"ה אי דליכא לאשתלומי מיני' כו' דאומר ר"י דשפיר גרסי אי דליתניהו להני זוזי כו' דלא דמי לבע"ח דהתם אדעתא דפרע לי' זוזי אוזפי'. אבל לוקח דהכא דהוי טעות לא משלם לי' זוזי כו' דכשהוציא אותם המעות הוי כמו מזיק מעות חבירו ודינו כמו נזקין עכ"ל. וכ"כ התוס' בב"ק (דף מ"ו ע"ב) ד"ה אי דליכא לאשתלומי מיניה כו' דאותן מעות בעין חוזרים ואי ליתניהו דינו כדין מזיק ור"ת חלק וס"ל דדינו כדין בע"ח אף היכא דהוי מק"ט. והובא פלוגתא זו בתשובת מיימוני ה' משפטים סי' י"ג ע"ש וכן הובא פלוגתא זו בשמ"ק לב"ק (דף מ"ו): ענף ב ובח"מ סוף סי' רל"ב כתב הרמ"א שם להכריע לדינא דבכל מקח טעות דינו של המוכר על המעות שקיבל כדין בע"ח ולא כמזיק וע"כ היכא דיש לו זוזי אחרינא צריך לסלק לו במעות כדין ב"ח וכמש"כ הנ"י לב"ב ר"פ המוכר פירות. ויש להקשות דהא מצינו באה"ע סוף סי' כ"ח דהכריע הטור דהיכא דהוי מקח טעות ה"ל המעות בגזלה' ת"י המוכר וכמו דאמרו בירושלמי וכמש"כ בפי' הרא"ש שם וכנ"ל בשם המל"מ. אך המחבר הכריע שם דהוי ספק מקודשת משום דהוי ספיקא כמש"כ הבדק הבית וביאור הגר"א שם. וכיון דהוי ספיקא אם דינו כגזלן על המעות או כבע"ח א"כ מספיקא אמאי מחייבינן להמוכר ליתן מעות להלוקח כדין בע"ח ואינו יכול לסלקו בקרקע כדין מזיק והא הממע"ה. ודוחק לומר דדוקא לגבי קידושין משום חומרא חשו לספק. אבל באמת דעתם להכריע דה"ל דין ב"ח. דז"א דהא שיטת הטור והרא"ש באה"ע שם לדינא דה"ל דין גזלן וגם הר"ן כתב שם בלשון אפשר לומר דה"ל מעות הלואה כנ"ל א"כ איך הכריע הרמ"א בח"מ כשיטת הנ"י ולהוציא ממון מהמוחזק: וראיתי להמל"מ פ"ה הלכות אישות הל' ז' שם שכתב לחלק דאף דבמוכר איסורי הנאה הוי המעות גזל עכ"ז במוכר איזה דבר לחבירו ונמצא מום במקח בזה לא הוי המעות בגזלה רק דינו כב"ח ע"ש. ולפ"ז היה מקום לחלק דהא דכתבו באה"ע סוף סי' כ"ח דהיכא דלא ידע הלוקח דה"ל איסורי הנאה הוי ספק מקודשת והרמ"א לא כתב שם בזה כלל. משום דהתם מיירי במוכר איסורי הנאה. אבל בח"מ סוף סי' רל"ב דמיירי בנמצא מום במקח בזה דעתו להכריע דלא הוי מעות גזל רק דינו כב"ח וצריך לסלק לו במעות אם יש לו מעות אחרים: אבל באמת תמהני על המל"מ איך כתב כן מסברא דנפשיה בפשיטות. ולא הביא דזהו פלוגתת ראשונים הר"ת והר"י בתוס' ובהגהות מיימוני ובשמ"ק לב"ק כנ"ל אף גבי מום במקח דס"ל לכמה פוסקים דה"ל דין גזלן על המעות וכן הובא פלוגתא זו בחידושי הרמב"ן על ב"ב שם ובחידושי הרשב"א לב"ק (דף מ"ו) ואיך הכריע המל"מ כן בפשיטות ולא הביא דיש פלוגתת ראשונים בזה וגם עיקר החילוק שלו הוא דוחק בסברא: וכן נראה להוכיח מן התוס' בכתובות (דף ע"ו ע"א) ד"ה על בעל החמור כו' דהקשו שם באה"ד ומיהו תימא למאי דס"ד השתא אמאי על בעל החמור להביא ראיה כיון שהוא מוחזק וגם איכא לאוקמי החמור בחזקת שהוא קיים