נחל יצחק חלק ב קמג

הרמ"א להדיא כן לעיל סעיף ב'. ואף שהאו"ת ס"ק ט' הביא להלכה למעשה דרבנים מומחים הורו דאין לפסול השט"ח בכך עכ"ז באורים שם ס"ק י"ב כתב דזה צע"ג ולענין מעשה צריך ישוב אף דהיה השתיקה שלא בפני ב"ד רק לפני עדים ע"ש. א"כ חזינן דהאו"ת עצמו לא ברירא לי' הפסק של הרבנים מומחים הללו ובפרט לפי מה דנתבאר בטוב טעם ב"ה כנ"ל ע"כ קשה להוציא בכה"ג הממון מהמוחזק. ואף דהנתיבות בס"ק ד' הכריע דאין לפסול השט"ח בכך עכ"ז העיקר כמו דכתבתי ב"ה: ג (שם סעיף י"ז בהג"ה) אבל אם נמצא כתוב אצלו ששטר זה של פ' או שכתב שם פ' על חפץ אפשר לומר שלא להשביע עשה כן כו'. והוא במרדכי פ' ז"ב. וכן העלה הש"ך בס"ק מ"ה בארוכה. והאו"ת ס"ק כ"ה הקשה ע"ז מן הא דמעשר שני פ"ד משנה י"א המוצא כלי וכתוב עליו קרבן מעשר תרומה הרי הוא קרבן כו' ולא אמרינן שלא להשביע כתב כן וע"כ מוכח דשאני כתיבה דהוי מעשה כו'. וכן הקשה הקצה"ח בס"ק י"ז: ענף א ולכאורה אפשר לומר ולחלק דשאני התם במצא כלי וכתוב עליו קרבן כו' דדיינינן לענין איסורא אם מותר לאוכלן בזה אמרינן דאסור לאוכלן משום דהוי כמו רובא דלא שכיח דיעשה מעשה הכתיבה משום שלא להשביע ובאיסורא אזלינן בתר רובא. משא"כ הכא בנמצא כתוב שם פ' על החפץ דדיינינן לענין ממונא להוציא מן המוחזק ממש בזה לא מהני רובא דהא קיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב וע"כ יכול לומר שלא להשביע עשה כן. וגם הא התם במוצא כלי לא הוי מוחזק ממש וכמש"כ התוס' בכתובות (דף ט"ו ע"ב) ד"ה להחזיר לו אבידה כו'. אך אין אנו צריכין לזה דהא התם מיירינן לענין איסורא וכנ"ל. ולפ"ז אפשר לומר הכא בנמצא כתוב שם פ' על החפץ דכיון דזהו לא שכיח א"כ בעינן דיהיה טוען בפי' טענת שלא להשביע. אך כ"ז דלא טען אין טוענין לו. והא דכתב המרדכי שם למילף כן מסנהדרין (דף ל') דבאמר של מעשר הם אם כמערים לא אמר כלום. י"ל דשא"ה דניכר שהוא כמערים וכמש"כ הנתיבות בס"ק ח' לפי תירוצו שם דהמרדכי משוה דין ממון שאינו ניכר שהוא כמערים כמו מע"ש כשהוא ניכר שהוא כמערים כן אפשר לומר: אכן באמת מוכח בסוגיא דיבמות (דף קט"ו ע"ב) דאין לחלק כן דהא אמרו התם בעובדא דשומשמי ומי חיישינן שמא פינן והתנן מצא כלי וכתוב עליו ק' קרבן כו' ובתוס' ד"ה ומי חיישינן שמא פינן תימא מאי קשיא לי' הא בממונא יש לחוש שמא פינו ולא נפיק ממונא מחזקתי' וי"ל דנראה לו לדמות כיון דרגילות לפנותם ואפ"ה לא חיישינן שמא פינו לענין ממונא נמי מפקינן לי' מחזקה כיון דלא חיישינן כו'. הרי להדיא דהתוס' הקשו כמו כן דנימא לחלק בין איסורא לממונא ותירצו דס"ל להש"ס לדמותן. וביאור דברי התוס' בתירוצם ראיתי בספר מראות הצובאות סעיף י"ז ס"ק ס"ב באה"ד שם בד"ה אמנם אי קשיא הא קשיא מעובדא דשומשמי כו' שכתב לבאר דבריהם בזה"ל ע"פ מה שפי' רש"י ד"ה הרי אלו חולין דאזלינן בתר רובא והיינו משום דרגילות לפנות תרומות ומעשרות ליתנן לבעליהן וחזקה אין אדם משהא מעשרותיו א"כ רוב תשמישי הכלי בחולין ואפ"ה לא אזלינן בתר רובא כו' וה"ה במקום חזקת ממון דלא עדיף מרוב כו' עכ"ל המה"צ. והנה במש"כ דה"ה חזקת ממון דלא עדיף מרוב אין זה מדוקדק כ"כ דהא קיי"ל דחזקת ממון עדיפא מרוב דהא אין הולכין בממון אחר הרוב. אך י"ל דכוונתם הוא כיון דחזינן דאמרו ה"ה קרבן או תרומה א"כ משמע דהוי ודאי קרבן ותרומה ולא ספק א"כ כיון דחזינן דהך חשש שמא פינו לא הוי חשש משום דדיינינן בזה סברא כאן נמצא כאן היה דזה עדיפא מן רובא אף דהוי דבר הרגילות לפנותן ואף דהוי נגד רובא די"ל כל דפריש מרובא פריש והרוב הם חולין א"כ מה"ט אף במקום חזקת ממונא המנגדתו ג"כ יש לדון לסברת כאן נמצא כאן היה. דהא רוב גמור מועיל להוציא מן חזקת ממונא כמש"כ התוס' בסנהדרין (דף ג' ע"ב) בד"ה דיני ממונות כו' דברוב חשוב ביותר אזלינן ג"כ בממונא אחר הרוב. א"כ הכא דאמרינן דחזקה כאן נמצא כאן היה עדיפא מן רובא א"כ ממילא יש לו מעלה יתירתא מן רובא וע"כ דינו כמו רוב חשוב דמוציאין ע"י מהמוחזק: וביותר אתי שפיר לפי מה שכתבתי בספרי נחל יצחק סי' מ"ג סעיף י"ד לבאר בשיטת הבעל המאור רפ"ב דכתובות דרוב וחזקה מוציאין ע"י מהמוחזק דאף דהרמב"ן במלחמות שם חולק ע"ז וכן התוס' שם. מ"מ ז"א רק התם דלא הוי חזקה מעליא לפי דעומדות להנשא אבל היכא דהוי חזקה מעליא אז גם התוס' ס"ל דע"י סמך רוב וחזקה מוציאין ממון מן המוחזק וכמו שהוכחתי שם כן מן התוס' כתובות (דף כ"ט) והתוס' בב"ק (דף ל"ח) ד"ה ועל כו' ע"ש. א"כ הכא דיש לנו חזקה מעליא דהיה מכבר חולין דמקודם דהקדישו וכתב עליו קרבן היה חולין ולכן כיון דיש לנו רובא דהם חולין וכפי' רש"י וגם הך חזקה מעליא דהא אינו עומד להקדישו וכיון דהוי ע"י צירוף רוב וחזקה המבררת לנו דהנך פירות הם חולין ואפ"ה דיינינן הכא דהם הקדש ע"פ סברת כאן נמצא כו'. א"כ ממילא מוכח מזה דהך חזקה דכאן נמצא כו' עדיפא מהמוחזק ומוציאין הממון עי"ז כיון דברוב וחזקה מוציאין מהמוחזק א"כ כש"כ בזה. כן י"ל בזה. ועיין בח"מ סי' סמ"ך סעיף ו' ובסמ"ע ס"ק כ' ובש"ך ס"ק כ"ח ובסי' קי"ב סעיף ג' ד' ובספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ו' ענף ב' מזה: ואין להאריך יותר דהא עיקר הנצרך לענינינו הוא דהתוס' ביבמות שם הקשו ג"כ כעין מה שכתבתי לעיל לחלק בין איסורא לממונא דלא מפקינן ממונא מהמוחזק כו'. [וזהו כעין קושיות התוס' בב"מ (דף כ' ע"ב) ד"ה איסורא מממונא כו']. ותירצו דהש"ס ס"ל לדמותן התם ויהיה מאיזה טעם שיהיה עכ"פ חזינן דס"ל להש"ס להשוותן בזה. א"כ לפ"ז שפיר כתב האו"ת והקצה"ח להוכיח מהך משנה דמע"ש דכמו דאמרו התם בנמצא כתוב קרבן ה"ז קרבן ולא אמרינן דשלא להשביע עשה כן משום דשאני כתיבה דהוי מעשה משא"כ באמירה כו'. א"כ ה"ה בממונא דיינינן כן דשאני כתיבה לפי דהוי מעשה ואין לומר בכה"ג טענת שלא להשביע ואין לחלק בין ממונא לאיסורא כנ"ל: ענף ב אמנם בעיקר דברי האו"ת שכתב דלכן אמרו שם בנמצא כתוב על הכלי קרבן דלא אמרינן שלא להשביע משום דשאני מעשה. יש לפקפק בזה דהא מסקינן ביבמות (דף קט"ו) דכ"ע חיישינן שמא פינן והטעם דת"ק דה"ז קרבן דאם אי' דפינהו מיכפר הוה כפר ופי' רש"י מקנח וגורר היה את האות. וכן מסקינן שם (דף קט"ז ע"א) מאי הוי עלה דשומשמי ומסקינן והלכתא חיישינן שמא פינן. והטעם הוא כמש"כ הרמב"ן דכיון דהוי דבר הרגיל לפנותם ע"כ לא דיינינן שם להחזקה דכאן נמצא. ועיין בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ו' ענף ב' ובמראות הצובאות ס"ק ס"ב ואכמ"ל ולפלפל ביתר דברי הרמב"ן הנ"ל. וכיון דחיישינן שמא פינן א"כ לא מקרי מה שנמצא כתוב קרבן על הכלי מלא פירות בשם מעשה. דהא י"ל באמת דבעת שכתב קרבן ותרומה היה אז פירות קרבן ותרומה ואח"כ פינן ואין כאן אלא ההוכחה דאם איתא דפינהו הוי מחיק לי' ומדלא מחיק לי' זהו מוכיח דהם קרבן ותרומה א"כ ההוכחה זו אינו מן מעשה דקום ועשה רק ע"פ סברת מדלא נעשה מעשה דקו"ע רק היה בשב ואל תעשה. אבל עכ"פ מעשה לא הוי ולכן אם נימא דבמודה שהוא של הקדש שייך גם בזה טענת שלא להשביע. א"כ ה"ה וכש"כ התם דהי' רק בשוא"ת דלא מחקו בודאי לא עדיפא הך דהיה בשוא"ת מן מה דהודה דהיה עכ"פ מעשה הדבור ואפ"ה מצי לומר דאמר כן משום שלא להשביע וה"ה בהך דשוא"ת א"כ עדיין תקשה מה דהקשה האו"ת והקצה"ח דאמאי לא נימא התם במצא