נחל יצחק חלק ב קמב

וכן ראיתי בספר יד מלאכי שם ס"ק תקצ"ד שכתב שתיקה בב"ד לאו כהודאה דמי שו"ת מהר"ם בוטין סי' כ"ה עכ"ל. וג"כ קיצר בזה דהא מבואר בח"מ סי' פ' סעי' א' ברמ"א דאם שתק תחלה ובא לטעון אח"כ דאינו יכול אא"כ נתן טעם למה שתק תחלה ודלא כיש חולקים דאם שתק יכול לחזור ולטעון עכ"ל הרמ"א. והש"ך העלה שם ס"ק ח' דבנתן טעם למה שתק תחלה אז אמרינן דשתיקה לאו כהודאה. והתומים העלה דכ"ז קודם שיצא מב"ד כו'. א"כ מבואר דהיכא דאינו נותן טעם למה שתק תחלה דאז הדין הוא דשתיקה בב"ד כהודאה דמי ואף שאומר דלא חששתי להשיבך דזה לא מהני לבטל למה דאמרו דשתיקה כהודאה. ובאמת אנו רואין כי בעל יד מלאכי קיצר בכ"ז וגוף שו"ת מהר"ם בוטין אינו ת"י ואיני יודע על איזה ענין כתב שם כן. ולפי קיצור לשונו של בעל יד מלאכי נראה דסתרי דבריו אהדדי דלפי הנראה מדבריו הוא דשתיקה בכל מקום כהודאה דמי רק דשתיקה בב"ד לאו כהודאה דמי וזה נגד הסברא והמבואר בסי' פ' דאדרבה בב"ד שתיקה כהודאה דמי וכמש"כ האו"ת בסי' פ"א ס"ק ט' דבב"ד הוי יותר הודאה ע"ש. וע"כ העיקר כמש"כ לעיל דאין לפסוק ע"פ הקיצורים. וכיון דגוף הספרים אינם ת"י לעיין שם על איזה ענינים כתבו שם כן לכן קשה לסמוך על כ"ז לדינא. אך העיקר לפי מש"כ לעיל להוכיח מן התוס' גיטין (דף י"ד) והרא"ש שם והר"נ והמרדכי דמוכח דס"ל דשתיקה כהודאה דמי אף בשתק לפני עדים ע"כ היכא דהוי מוחזק קשה להוציא ממון ממנו דיכול לומר קים לי כוותייהו. וכן נראה מלשון מהר"ם רקנטי המובא בש"ך ס"ק י"ז שכתב בזה"ל פסק ריא"ז דשתיקה כהודאה דמיא וכל היכא דיש לתלות שתיקתו בעבור שחשב בלבו מה לומר לא אמרינן ששתיקה כהודאה והכל כפי מה שב"ד יכולין להבין דעתו של שותק כך דנין עכ"ל וכ"כ בהג"א כו' ויש סעד לזה כו'. וכן ראיתי בפסקי מהר"ם רקנטי עצמו בסי' תכ"ג שכתב בזה"ל. ומשמע מסתימות לשונו דאף בשתק מתחלה וגם בשתק לפני עדים ג"כ פסק דשתיקה כהודאה ולא מצי למימר לא חששתי להשיבך רק אם נתן אמתלא דחשב בלבו להתיישב ולזכור את האמת וכיוצא בו דאז נאמן וכמש"כ הש"ך דיש סעד לזה מן ב"מ (דף ל"ז). וכבר כתבתי לעיל דיש להעיר בדברי הש"ך הלז דאמאי לא העיר מן יו"ד סי' קכ"ז סעי' א' גבי ע"א נאמן באיסורין אם שותק הבע"ד דאם אומר דמה ששתקתי תחלה היה בשביל דראה להתיישב ולזכור את האמת דנאמן. [והא דלא מהימן לומר דלא חששתי להשיבו במיגו דהיה אומר דהיה כן בשביל דנתתי אל לבי לזכור האמת. משום די"ל דזה הוי כמו מיגו במקום עדים וכעין דברי הסמ"ע בסי' פ"א ס"ק ח' בשם המרדכי דסנהדרין]. וכעין זה אי' בח"מ סי' כ"ט סעי' א' בהרמ"א כשנותנים כו' בבהכ"נ אחר עדות שיעידו קודם שיצאו מבהכ"נ ולאחר שיצאו באו עדים להעיד ואומרים לא שמנו לבנו אז להעיד ועתה זוכרין יכולין לחזור ולהעיד הואיל ושתקו תחלה כו' עכ"ל הרמ"א. א"כ מן פסקי מהר"ם רקנטי סיוע למה שכתבתי לדון דאפשר לומר דשתיקה כהודאה דמי אף בשתק מתחלה וע"כ קשה להוציא מן המוחזק בכה"ג: ענף טו ועוד יש לדון בנידון צוואת השכ"מ שאינו חייב לשום אדם והשטרות שיש תחת ידם הם פרועים ואמר כן במעמד יורשיו ושתקו ואחר מותו הוציאו השטרות. די"ל דאף דשתיקה לאו כהודאה מ"מ הא נתבאר לעיל ע"פ הא דיו"ד סי' קכ"ז גבי ע"א נאמן באיסורין אם שתק הבע"ד דאף דשתיקה לא הוי כהודאה ממש עכ"ז הוי רגלים לדבר וכמש"כ התוס' בכ"ד והש"ך שם. וביארתי לעיל הטעם ע"פ מש"כ התוס' בחולין (דף ט' ע"ב) ד"ה התם הלכתא כו' דכיון דקינא ונסתרה יש רגלים לדבר ואיתרע חזקתה עכ"ל. ע"כ ע"פ רגלים לדבר דיש לנו ע"י שתיקתו איתרע ליה החזקת היתר וה"ל כמו כל מידי דלית לי' חזקת היתר דנאמן ע"א באיסורין. א"כ ה"ה הכא דכיון דשתק הנתבע הוי לנו רגלים לדבר אך דאין מוציאין ממון מהמוחזק ע"פ רגלים לדבר. אבל גבי שטר שבאים היורשים לתבוע כיון ששתקו אז וה"ל רגלים לדבר ואיתרע לי' השטר עכ"פ וה"ל כמו כל שטרא ריעא דלא מגבינן בי' וכדאיתא בכתובות (דף ל"ו) כעין זה ובשבועות (דף מ"ב) דאיתרע שטרא. ועיין בתוס' שם ובכתובות (דף פ"ה) בתוס' ד"ה מרענא לשטרא כו' וביבמות (דף ק"א ע"ב) ובתוס' ד"ה מרענא שטרא כו' ובח"מ סי' נ"ח סעיף ב' ברמ"א דיש אומרים דלא מגבינן בי' כו'. וה"ה הכא ע"י שתיקתו ה"ל כמו שטרא ריעא ע"פ רגלים לדבר דיש לנו ואיתרע לי' השטר כן יש לדון לכאורה: אך זה יש לדחות דאף דמצינו דעל פי רגלים לדבר איתרע לי' חזקת היתר גבי הא דע"א נאמן באיסורין מ"מ י"ל דחזקת שטר שאני דהא חזקת השטר עדיפא מן חזקת היתר דהא רובא עדיף מן חזקה וגם ע"י רובא אין הולכין בממון להוציא מן המוחזק וכש"כ הך אוקי אחזקה דלא סמכינן עליה להוציא מן המוחזק וכדמוכח ברפ"ב דכתובות ובכ"ד. ואלו חזקת השטר עדיפא דמוציאין ע"פ כח השטר לממון מהמוחזק ע"כ אף דמצינו דחזקת היתר איתרע ליה ע"י רגלים לדבר אבל חזקת השטר דעדיפא י"ל דלא איתרע כחו ע"פ רגלים לדבר רק היכא דאמרו חז"ל בפירוש דאיתרע ליה שטרא. ועוד דהא חזינן בקידושין (דף ס"ו) גבי ע"א אומר זינתה אשתך והבעל שותק דא"נ להוציא מן חזקת היתר שיש לה וכמש"כ התוס' שם וכמש"כ לעיל. ודוקא באיסורין אמרו כן ולא בדבר ערוה משום דגמרינן דבר דבר מממון. וכש"כ לפירוש הר"נ שם דעיקרו נלמד רק מן קרא דאו הודע וע"כ בממון ובערוה לא דיינינן כן. א"כ ה"ה הכא גבי חזקת שטר לא מרעינן להשטר ע"י שתיקת הבע"ד כמו דלא מרעינן להחזקת היתר של האשה שם וזהו כש"כ מדהתם. וע"כ נדחה מה שרציתי לומר דהשטר איתרע ליה על ידי שתיקת בעל דין: אבל לפי מש"כ לעיל לפרש לדברי הרמ"א לעיל סעי' ב' בצוואת שכ"מ ושתקו היורשים דחייבים לקיים ע"פ הא דב"מ (ד' י') וח"מ סי' רס"ט בא"ל זכה לי ושתק המגביה דמוכח ומבואר התם דא"נ לומר לעצמי הגבהתי משום דהיכא דאין חבירו יודע האמת שם אמרינן דלא ה"ל לשתוק ולכן ה"ל שתיקה כהודאה. וה"ה גבי צוואת שכ"מ דיינינן כן דלא ה"ל לשתוק כיון דה"ל לחוש שימות השכ"מ ואז יבואו המקבלי מתנה לתבוע מהם כיון דאינם יודעים האמת ויערערו לטעון עליהם ע"פ סמך השתיקה ולכן אמרו בכה"ג דשתיקה כהודאה וכמו שהארכתי לעיל. א"כ ה"ה הכא יש לדון כן דכיון דציוה השכ"מ שכל השטרות שיש ת"י עליו הם פרועים ושתקו דאחרי מותו יערערו על בעלי השטרות ע"פ סמך השתיקה בפרט דבעלי השטרות באים להוציא מהם ע"כ הדין נותן בזה דשתיקה כהודאה. ולא מבעיא אם השכ"מ אמר כן לנוכח בעלי השטרות ובדרך תביעה דיחזרו לו השטרות פרועים שיש ת"י וכדין כל המשהא שטר פרוע וכמבואר בסי' נ"ז. אלא אפילו היכא דלא אמר השכ"מ כן בדרך תביעה ולא בלשון נוכח לנגד בעלי השטרות רק אמר כן דכל שטרות שיש לשום אדם עליו הם פרועים ואינו חייב לשום אדם כלל ואמר כן במעמד בעלי השטרות דכתב האו"ת בס"ק ט' לחלק בזה. עכ"ז לא החליט האו"ת כ"כ בחילוק הלז לדינא כי אין זה מוכרח כ"כ. ובפרט דלפי דברי הש"ך שם הדין הוא דאף אם אמר כן שלא בדרך תביעה דג"כ אמרינן דאין להוציא ע"פ השטר מהמוחזק וכמש"כ האו"ת שם לפי דברי הש"ך. ועיקר חילו דהאו"ת שם הוא ע"פ מה דהוכיח מהא דסעיף ז' דבשתק מתחלה לא הוי שתיקה כהודאה. ולכן כיון דנתבאר דיש לדון בכה"ג ע"פ אופנים הרבה דשתיקה הוי כהודאה ע"כ קשה להוציא מן המוחזק כמו בנ"ד. ואף שיאמרו היורשים בעלי השטרות דלכן שתקו דעשו כן שלא להכעיס השכ"מ. עכ"ז אין לחלק בזה כמו דמבואר במרדכי פ"ג דסנהדרין דאחר שהוכיח דשתיקה כהודאה ע"כ ה"ה בצוואת שכ"מ דאינן יכולין לומר דעשו כן שלא להכעיסו וכמו דפסק