נחל יצחק חלק ב קמא

דיינינן להך כללא דלא אמרינן מיגו להוציא ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' י"ב ענף ה'. א"כ בנ"ד היכא דבאו לגבות מהיורשים בשט"ח דאין בו אחריות נכסים ואינו גובה ממשעבדי רק מיורשים דהא משכחת כמה גווני בשט"ח דלא גבי ממשעבדי רק מב"ח גבי וכן מיורשים גובה. וכיון דשתקו בעלי השטרות בעת שציווה השכ"מ שכל השטרות שיש עליו הם פרועים וכיון דהא דשתיקה לא הוי כהודאה יש מקום לומר דזהו מן כח המיגו שהיה לו למפרע בעת השתיקה דנאמן לפרש לכוונת שתיקתו. א"כ היכא דבא להוציא ממון ע"י השטר דלא גבי ממשעבדי כיון דלא הוי כגבוי ע"כ הדין הוא דאין מוציאין מהמוחזק ע"פ הכלל דלא אמרינן מיגו להוציא בשטר כזה. ואף דכתב האו"ת בכללי מיגו ס"ק ח' בשם איזה פוסקים דס"ל דלכן אמרינן מיגו להוציא במקום שטרא לפי דיש שם חזקה דשטרא בידי מאי בעי המסייע להמיגו ע"ש. א"כ לפ"ז ה"ה בשט"ח דלא גבי ממשעבדי ג"כ גבינן מב"ח ע"י המיגו עכ"ז כיון דזה גופא הוי ספיקא דדינא ואין מוציאין ממון ע"י המיגו בשט"ח דלא גבי ממשעבדי וכמש"כ הקצה"ח. ואף דבנ"ד יש עוד ספיקא דדינא דהא להסוברין דגם לפרש דבריו א"נ ע"י מיגו למפרע א"כ מוכח לפי שיטתם דהא דמוכח מן הש"ס דהדין הוא דשתיקה לא הוי כהודאה דזהו ע"פ טענת עצמו ולא משום המיגו. א"כ ה"ל בנ"ד ספק ספיקא דפלוגתא המבררת לנו להוציא הממון. עכ"ז הא קיי"ל דאף בספק ספיקא אין מוציאין מהמוחזק היכא דהוי ברי וברי וכמש"כ לעיל דכיון דטוענין ליורש ה"ל כמו טענת ברי. ע"כ קשה להוציא ממון מהיורשים ע"פ השטר דלא גבי ממשעבדי היכא דשתקו בעת הצוואת שכ"מ דכל השטרות שיש להם עליו הם בחזקת פרועים: ענף יד וגם בשטר דגבי ממשעבדי יש מקום לדון דהיכא דשתקו דאין להוציא ממון מהמוחזק. לפי מש"כ לעיל בענף ז'. ע"פ מה דהוכחתי שם מן תוס' גיטין (דף י"ד) והרא"ש והר"נ והמרדכי דהוכיחו דא"נ לומר טעיתי במיגו דפרעתי מהא דשבועות (דף ל"ח) דעיקר כוונתם להוכיח כן הוא משום דס"ל דשתיקה כהודאה אף בשתק מתחלה. א"כ י"ל דזה גופא דכתבו בטוש"ע הכא דשתיקה לאו כהודאה בשתק מתחלה דזה ה"ל ספיקא דדינא ע"כ הכא דמיירי בבא לגבות מהלוה לכן פסקו דאין מוציאין ממנו הממון ע"י שתיקתו לפי דהממע"ה וכדין כל ספיקא דדינא. אבל היכא דבא לגבות עם השטר דשתק בעהש"ט בעת שציווה השכ"מ במעמד כל היורשים שיש ת"י שטרות פרועים לפי דאינו חייב לשום בן אדם ושתקו אז. די"ל דילמא הלכה כשיטת הפוסקים דהוכחתי דמוכח דס"ל דשתיקה כהודאה דמי ואין מוציאין מהמוחזק: וראיתי בספר יד מלאכי חלק שלישי כללי השי"ן אות תקפ"ה שכתב בזה"ל שתיקה כהודאה דמי לא אמרינן, רק כשבתחלת הענין א"ל ושתק דאם אי' דלא ניחא לי' ה"ל לגלויי דעתי' אבל כשבתחלה גילה דעתו ואח"כ עשו לו היפך והודיעו לו ושתק אז לא הוי כהודאה דהאי דשתק לפי שכבר גילה דעתו ולפיכך לא אשגח לאהדורי עלה דמילתא בני אהרן סי' קי"ב וע"ש שלא החליט הדבר בפשיטות עכ"ל יד מלאכי. הרי שכתב לכללא דשתיקה כהודאה רק היכא שכבר גילה דעתו ואח"כ עשו לו היפך ושתק בזה לא הוי כהודאה וגם לא החליט זה כ"כ בפשיטות. וכעין זה הסברא ראיתי באו"ת סי' פ"א ס"ק ט' שכתב ליישב קושיות מהר"א בן ששון שהקשה מהא דב"מ (דף ו') בתוס' ד"ה הקדישה כו' דהאי מסותא דכ"א אומר שלי וקם חד ואקדשה ושתק אידך ומסקנא דלא הוי הקדש דשתיקה לאו כהודאה כו' וע"ז כתב התומים לדחות קושייתו דשם מתחלה היו מחולקים ז"א שלי וז"א שלי א"כ י"ל מה ששתק שסמך עצמו על מה שכבר טען ששייך לו ואטו כי רוכלא מבלי הפסק יטעון דבריו אבל כאן מעולם לא גילה דעתו ששקר דיבר התובע א"כ שפיר י"ל דהוי הודאה עכ"ל האו"ת. ואפשר דגם בספר בני אהרן שכתב זאת הסברא כיון לדברי האו"ת הלז שכתב ליישב עפ"ז לקושיות מהר"א בן ששון מהא דב"מ (דף ו') דלכן אמרו שם דשתיקה לא הוי כהודאה לפי דכבר גילה דעתו להכחיש, את חבירו. והא דתקפה א' בפנינו ושתק ולבסוף צווח דקיי"ל דאין מוציאין מידו זהו מעשה רבה ושאני וגם זה גופא הוא בעיא דלא איפשיטא וכמש"כ הרא"ש שם והמ"מ וכמבואר בסי' קל"ח סעי' ו' והובא בבאר הגולה ס"ק פ' ובביאור הגר"א זצ"ל ס"ק י"ד וקצרתי. ואין ת"י ספר בני אהרן לעיין בו. ובאמת אין לפסוק מתוך הקיצורים כידוע. ואפשר לומר דמה שהביא יד מלאכי בשם בני אהרן דשתיקה כהודאה דמי דמיירי בשתיקה בפני ב"ד וכמבואר בסי' פ' סעי' א' בהרמ"א דאם שתק בפני ב"ד דהוי כהודאה כ"ז דלא נתן טעם למה שתק בתחלה וכמש"כ האו"ת בסי' פ"א ס"ק ט' כעין זה ע"ש. אבל בשתק בפני עדים אפשר דגם המחבר בני אהרן מודה דלא הוי כהודאה וכמבואר הכא בטוש"ע: וכן ראיתי בספר יד מלאכי ח"ג אות שי"ן ס"ק תקע"ג שכתב בזה"ל שתיקה כהודאה דמי דאמרינן לאו דוקא בממון אלא אף לענין איסורא שתיקה כהודאה דמי מהרי"ק שורש קנ"ה וכ"כ ב"ח ח"מ סי' רס"ט ובעל זרע אברהם כתב בפשיטות דבמידי דאיסורא לא שייך ע"ש ובחזון נחום על ספר קדשי ד' קונטרס מיוחד לזה בארוכה עכ"ל. הרי דכתב שם ג"כ לדינא דשתיקה כהודאה דמי. ומה שכתב כן בשם הב"ח סי' רס"ט כבר הבאתי לעיל דברי הב"ח הלז וביארתי כ"ז בארוכה. ומה שהביא בשם בעל זרע אברהם דבמידי דאיסורא לא שייך. אין ת"י ספר הלז לעיין בו. ואפשר דטעמו הוא ע"פ מש"כ לעיל דהא דע"א נאמן באיסורין אם שותק הבע"ד דשתיקה דהתם לא הוי כהודאה ממש רק משום רגלים לדבר אתו עלה. ומה שהביא בשם המהרי"ק שורש קנ"ה דשתיקה כהודאה לאו דוקא בממון אלא אפילו לענין איסורא. ראיתי במהרי"ק שם דלא כתב כן בדרך כלל אך דמיירי התם בענין שאחד א"ל הילך חפץ זה ומכור בכך וכך והמותר שלך דכיון דשתק בעת שא"ל כן נעשה עליו ש"ש משום דשתיקה כהודאה וכמו הא דב"ב (דף קל"ח) בשותק ולבסוף צווח. ואף דהוי קצת חובה שיתחייב משום זה בדין ש"ש עכ"ז הא גם בהא דב"ב דמבואר שם דהיו שם עבדים הוי ג"כ קצת חובה כו' כמש"כ הרשב"ם דצווח שאינו רוצה לזון את העבדים כו' ע"ש. והך דין הובא בקצרה בסי' ש"ג סעי' א' בהרמ"א ובסי' קפ"ה סעי' א'. והמהרי"ק שם כתב בזה"ל וסמכינן אהא אף לענין איסור תרומה לזרים שהיא במיתה כדקאמר יאכלו עבדים בתרומה כו' כש"כ דיש לסמוך על השתיקה לענין ממון הקל כו' עכ"ל. ועפ"ז יש לסתור למש"כ לעיל בכוונת הב"ח דח"מ סי' רס"ט במש"כ שם בלשונו דאפילו לענין איסורא אמרו דשתיקה כהודאה דמי וכ"כ הב"ח בשו"ת גאוני בתראי סי' כ"ג וכתבתי לעיל לפרש להכוונה דאיזהו רבותא הוא באיסורין ביותר מבממונא כפי שכתבתי לעיל בארוכה. ומן דברי המהרי"ק הלז מוכח דלא כמש"כ לעיל וקצרתי. והנה בעיקר דברי בעל יד מלאכי שכתב בשם המהרי"ק דשתיקה כהודאה דמי כו' דהביאו בסתימות. ובאמת אינו מוכח מהמהרי"ק רק בענין אם הוי זכות להשותק כמו בהא דב"ב (דף קל"ח) גבי מתנה דזיכו לו והוא שותק ואף בהיו שם עבדים דהוי קצת חובה עכ"ז הזכות רבה וכמו בכל מקבלי מתנה דהוי ג"כ קצת חובה משום שונא מתנות יחי' וכמש"כ הרשב"ם בב"ב (דף קל"ח) שם. וה"ה בנתנו לו חפץ למכור בסך כך וכך והמותר יהא שלו והוא שתק דנעשה ש"ש ע"י השתיקה דכיון דהוי זכות לו שהמותר יהיה שייך לו והוא שתק אמרינן בזה דשתיקה כהודאה דמי. אבל היכא דתובעין ממנו ממון והוא שותק עדיין י"ל כיון דע"י מה דנימא שתיקה כהודאה יהיה מזה חובה לו ע"כ לא אמרינן בזה שתיקה כהודאה דיכול לומר לא חששתי להשיבו רק במה דהוי זכותו בזה מצינו להמהרי"ק דס"ל שתיקה כהודאה ואינו מוכח מן המהרי"ק דיחלוק על דברי הטוש"ע דהכא: