נחל יצחק חלק ב קלט

**(וכדי דלא יהיו דברי התוס' בב"מ ובגיטין (דף י"ג ע"ב) מוקשין כ"כ ע"כ אפשר לומר בכוונתם והוא דבדברי התוס' בב"מ (דף כ') י"ל דקאי שם לשיטת הסוברים דמעמ"ג לא מהני בע"כ וכמש"כ המהרש"א שם בכוונת התוס' שם דלא הקשו ממתניתין דאשה פגיעתן רעה דתזבין במעמ"ג דשמא הבעל לא יתרצה כו'. ומה שהקשה שם המהר"ם שיף עליו דהא כמה פעמים פסקו התוס' דמעמ"ג מהני אף בע"כ כו' אין זה קשה דידוע בכללי התוס' דאין להקשות לדברי התוס' אהדדי וכמש"כ היש"ש לב"ק בהקדמה לפי דכמה בעלי תוס' היו. וכן יש לומר בכוונת התוס' גיטין (דף י"ג ע"ב) בד"ה תנהו לפלוני כו' במה שכתבו ועי"ל דהתם גבי שובר אין לחוש כלל כו' דקאי לתרץ בתירוץ השני לשיטת הסוברים דמעמ"ג לא מהני בע"כ וכמו דנראה מדבריהם באותו הדיבור לעיל שכתבו מתחלה בזה"ל דאע"ג דהבעל לא יתרצה הא פרישית לעיל דאפי' בע"כ קני ועוד גבי שחבלה בבעלה תמכור במעמ"ג כו' וכן בספ"ק דב"מ כו'. הרי דחזינן דהתוס' נחתי שם למשקל ולמטרי גם להסוברים דאינו קונה בע"כ ולכן כתבו ועוד גבי שחבלה בבעלה כו'. ע"כ אפשר לומר דכוונתם בהתירוץ השני שכתבו דהתם גבי שובר אין לחוש כו' דמיירי לשיטת הסוברים דאינו קונה בע"כ. ובאמת להסוברים דקונה בע"כ מוכרח כמו התירוץ הראשון שכתבו שם דבכתובה לא תקנו מעמ"ג והתוס' קצרו בזה כדמצינו כעין זה בכמה דוכתי: ונקדים עוד לענין א' אשר עפ"ז יבואר דברי התוס' על נכון והוא כי מבואר בטור ח"מ סי' קכ"ו סעי' ח' בטעם הסוברים דמעמ"ג לא מהני בע"כ לפי דיכול הלוה לומר אתה נוח לי והשני קשה לי ממך כו'. וכן מבואר בבעה"ת שער כ"ח חלק ה' סי' ג' שכתב כן להדיא טעם זה דלכן לא מהני בע"כ לפי דמצי טעין הראשון נוח לי והשני קשה ממני כו'. והובא טעם זה לשיטתם דס"ל כן בסמ"ע סי' קכ"ו סעיף ז' ס"ק ט"ז. ועפ"ז יש להעיר בדברי הש"ך בח"מ סי' קכ"ג ס"ק כ"ד שהעלה דלא אמרינן השני נוח לי כו' אלא היכא שצריך להוציא אבל היכא שהוא מוחזק לא שייך סברא זו ע"ש. והנו"ב במ"ת ח' ח"מ סי' י' כתב לחזק סברת הש"ך הלז בזה"ל דמצד הסברא דברי הש"ך נכונים דבשלמא כשהעד צריך להוציא ממון שייך לומר זה נוח וזה אדם קשה להוציא ממנו אבל כשהעד חייב כאו"א לא יוותר שלו זה כמו זה ואם העד מצד עצמו קשה להוציא ממנו שייך לומר כך הוא קשה נגד זה כמו נגד זה עכ"ל הנו"ב. אכן הכא בטור ובבעה"ת מבואר להדיא דלא כסברת הש"ך והנו"ב דהא הכא מיירי בהלוה שהוא מוחזק ואפ"ה אמרו הטעם דאתה נוח לי והשני קשה ממני. ומזה סייעתא לדברי השער משפט בסי' ל"ז ס"ק ה' שכתב להוכיח דלא כדברי הש"ך הלז ואף היכא דהוא מוחזק ג"כ שייך לומר אתה נוח לי והשני קשה לי ע"ש ובעיקר הוכחות השער משפט שם וקושיות הנו"ב במ"ת סי' י' הנ"ל כחבתי בספרי נחל יצחק סי' ל"ז סעיף י"א לתרץ באופן אחר ע"ש. ואפשר לומר דעיקר דבר זה תלוי בפלוגתת הראשונים אי מהני מעמ"ג בע"כ או לא דלהסוברים דמהני בע"כ מוכח דס"ל דלא מהני הטעם דהראשון נוח לי והשני קשה לי היכא דהוא מוחזק וע"כ ס"ל דמהני מעמ"ג אף בע"כ כיון דאין זה קפידא כלל וע"כ תקנו חז"ל דלעולם יהיה מועיל מעמ"ג. והעיקר מה דיש לחלק דשאני לענין נוגע בעדות די"ל כמש"כ הש"ך דהיכא דהוא מוחזק לא הוי נוגע בעדות משום הראשון נוח לי והשני קשה ממני אבל מ"מ הוי קפידא לענין דלא משתעבד בע"כ להשלישי דמ"מ יכול לומר הך טענה: ויהיה איך שיהיה כיון דמבואר להדיא בטור ובעה"ת בטעם הסוברים דלא מהני מעמ"ג בע"כ משום דיכול לומר הראשון נוח לי והשני קשה לי ע"כ נראה לומר דדוקא היכא דטוען הלוה הטענה דהראשון נוח לי כו' בזה ס"ל להנך פוסקים דלא מהני מעמ"ג בע"כ ולכופו להשתעבד לו בע"כ אבל היכא דאינו טוען כך אז גם אינהו מודו דמשתעבד אף בע"כ ואומר דאינו רוצה להיות משועבד להשני אך דאינו אומר הטעם הלז דאתה נוח לי והשני קשה ממני. וכעין דברי הט"ז בח"מ סי' קכ"ט סעיף ח' גבי מכר הלוה קרקע וחתם המלוה בעד כו' דדחה שם לדברי הסמ"ע דדוקא היכא דטוען השני נוח לי והראשון קשה לי בזה אמרו דלא איבד את זכותו אבל היכא דאינו אומר אמתלא זו אז איבד את זכותו ע"ש בט"ז. א"כ ה"ה הכא גבי מעמ"ג דס"ל להנך פוסקים דלא משתעבד בע"כ דכתבו הטעם דהראשון נוח לי והשני קשה די"ל ג"כ בזה דזהו אם אומר הך קפידא אבל היכא דאינו אומר להך טענה ע"פ קפידא זו רק דטוען להכחישו בעיקר החוב אז י"ל דהיכא דאינו נאמן להפטר מן החוב אז ממילא משתעבד להשני ג"כ כיון דאינו טוען להקפיד ע"ז רק מצד אחר דרוצה להיות פטור מן עיקר החוב אף להראשון לכן בכה"ג הדין נותן דמשתעבד להשני אף לשיטת הסוברים דמעמ"ג לא מהני בע"כ כן י"ל בכוונת התוס': וע"פ ההקדמות הללו יש לפרש לדברי התוס' על נכון והוא די"ל דעיקר כוונת התוס' בב"מ (דף פ') ובגיטין (דף י"ג) דכתבו לתרץ דניחוש שמא מכרה הכתובה במעמ"ג משום דאם שתק הבעל אז הרי הודה ואם מיחה ואמר פרעתי אז מוכח שהשובר אמת כו'. די"ל דעיקר כוונתו דאף דא"נ לומר פרעתי כ"ז דלא ראו השובר אצלו אז ואף דעכשיו נמצא שובר הא יש למיחש שמא כתבה ליתן בניסן ולא פרע עד תשרי כיון דהשובר איתרע בנפילה. דמ"מ כיון דיכול לטעון הראשון נוח לי והשני קשה לי דאז הדין נותן דלא משתעבד בע"כ לפי מה דנתבאר דהתוס' בתירוצם הלז קאי בשיטת הסוברים כן א"כ לא מבעיא אם טען אז בעת המעמ"ג אמתלא זו דבוודאי אינו משתעבד בע"כ אך אף היכא דלא טען אז לקפידא זו רק דטוען אז פרעתי את הכתובה ובעצם ענין השתעבדות להשני אינו טוען להקפיד ע"ז אז אף דהדין נותן דמעמ"ג מהני בע"כ בכה"ג וכש"כ היכא שאומר בפירוש דאין שום נפ"מ לו בענין ההשתעבדות לראשון או להשני רק דבא בטענת פרעתי. דעכ"ז לא אתי שום תקלה להפסיד להלקוחות את הכתובה ע"י חזרת השובר ואף היכא דקנו במעמ"ג דאז לא מצי מחלה אפ"ה אין להלקוחות זכות כלל ע"פ דין משום דבכל גווני ואף היכא דאינו טוען הבעל טענת הראשון נוח לי כו' מ"מ נאמן הבעל לומר פרעתי במיגו דאי בעי היה טוען טענת הראשון נוח לי כו' דאז לא היה משתעבד להשני ע"י מעמ"ג א"כ ה"ה עכשיו דלא טען כן מ"מ נאמן בטענת פרעתי במיגו ולגרע זכות הלוקח שיש לו ע"י מעמ"ג דלא מציא מחלה משום דנאמן במיגו וה"ל כמו דלא היה מעמ"ג מעולם ונאמנת האשה במיגו דמחילה. ואין לומר דליתא להך מיגו משום דה"ל כעין מיגו לחצי טענה ואם לא היה טוען אז פרעתי רק להטענה דהראשון נוח לי כו' היה חייב לשלם החוב עכ"פ ע"כ טעין פרעתי להיות פטור מעיקר החוב. דזה אינו דהא מצינו בכללי מיגו של האו"ת ס"ק ל"ב ובכללי מיגו של הנתיבות ס"ק י"א דהיכא דאפשר לעשות שניהם שאני ונאמן ע"ש וה"ה היכא שיש לו לטעון שניהם וכמו דהוכחתי זה במק"א בהרבה ראיות. ע"כ ה"ה הכא דיש לו מיגו לצרף לטענת פרעתי דיטעון ג"כ דהראשון נוח לו כו' ע"כ אף אם אינו טוען רק טענת פרעתי בלבד ג"כ נאמן ע"י הך מיגו. וזהו כוונת התוס' במש"כ דאם מוחה ואומר פרעתי דנאמן משום דזהו הוכחה דהשובר אמת וכוונתם הוא לההוכחה ע"ז ע"י המיגו שיש לו והא דהוצרכו לומר דנאמן משום דיש שובר כו' והא לפי מש"כ אף בלא השובר הדין נותן דיהיה נאמן לומר פרעתי לגרע זכות של הלוקח דיש לו ע"פ תוקף מעמ"ג בהך מיגו. יש לומר דזה אתי שפיר ע"פ מש"כ האו"ת בכללי מיגו ס"ק צ"ד דמיגו לאורועי שטרא לא אמרינן א"כ אם לא היה השובר שנמצא עכשיו לא הי' נאמן במיגו לומר פרעתי לגרע כח השטר כתובה. אך לפי שנמצא עכשיו השובר דהורע כח השטר ע"י השובר דהא כמה פוסקים ס"ל בהשובר הנמצא בשוק דאין המלוה גובה בהשטר וכמש"כ הפרישה לאה"ע סי' ק"י אך הב"ש בסי' ק"י והח"מ שם ס"ל דגובין בהשטר וכ"כ בתשובת פני יהושע סי' ז' ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' ס"ה סעי' י"ח ובמשכנות יעקב סי' כ"ט ובאמת כן מוכח בהתוס' והרא"ש שם דגובין בהשטר וכמש"כ השער משפט ג"כ בסי' ס"ה סעי' י"ח. אבל עכ"פ איתרע כח השטר עכ"פ לכ"ע דלא יהיה אלים כ"כ דנימא גם בשטר כזה להך כללא דלא אמרינן מיגו לאורועי שטרא. דהא לא שייך הכלל הלז רק היכא דאין שום ריעותא כלל בהשטר אז אמרו דלא אמרינן מיגו לאורועי שטרא משום דחזקה דשטרא בידי מאי בעי הוי חזקה אלימתא. וכמש"כ הנתיבות בסי' פ"ח ס"ק ט' בכוונת הש"ך שם בס"ק מ"ח. ודוקא בהחזרתי במיגו דנאנסו וכמו כן פרעתי במיגו דמזוייף דנאמן משום די"ל דסמכתי ע"ז ולא חששתי להניח בידו ע"ש. אבל ז"א רק היכא דלא איתרע כלל החזקת השטר אבל הכא כיון דאיתרע קצת כח השטר ע"י השובר עכ"פ ע"כ נאמן לומר פרעתי ולגרע זכות של הלוקח מה שיש לו ע"פ תוקף מעמ"ג. וכן מצינו בכמה דוכתי דחילקו בכזה בין חזקה דאתרעי לחזקה דלא איתרעי ועיין בש"ך בכללי מיגו ס"ק יו"ד ובאו"ת בכללי מיגו ס"ק ס"ב ס"ג ס"ד בענין מיגו במקום חזקה ואכמ"ל: ולפ"ז אתי שפיר כוונת התוס' דעיקר כוונתם הוא דנאמן לומר פרעתי משום המיגו דיש לו כמו דנתבאר. ומה דסיימו התוס' בב"מ שם ואינהו דאפסידו אנפשייהו זהו לאו דוקא דהא התוס' בגיטין (דף י"ג) לא כתבו להא דאינהו אפסידו אנפשייהו רק כתבו דאם מיחה אז מוכח שהשובר אמת וליכא למיחש דילמא כתבה כו'. דעיקר כוונתם דבשביל המיגו דיש לו דהוי הוכחה לנו דהשובר אמת וע"כ ליכא למיחש כו'. וכן הכא בב"מ עיקר כוונתם דאם מוחה ואומר פרעתי א"כ השובר נעשה קודם המכירה. דנאמן לומר פרעתי משום השובר דנמצא עכשיו ונאמן לומר דהשובר נעשה קודם המכירה משום המיגו שהיה לו בעת המעמ"ג ולגרע זכות המעמ"ג כיון דנתברר עכשיו דגרוע זכות השטר ולא אלימא כח השטר כ"כ וע"כ נאמן במיגו כנ"ל. ומה דסיימו דאינהו דאפסידו אנפשייהו היינו דלא נימא כיון דאז בעת המעמ"ג לא היה לפנינו השובר כלל א"כ הלקוחות שקנו את הכתובה סמכו על הדין דהיכא דלא חזינן ריעותא קצת בהשטר דאלים לי' זכות השטר דלא מהימן במיגו לאורועי שטרא ולכן היה מקום לומר דאף עכשיו דנתברר לנו דגרוע זכות השטר ע"י השובר דנמצא ונאמן שפיר במיגו. דמ"מ כיון דהלקוחות לא ידעו מזה אז א"כ אין לנו לגרוע זכות הלקוחות במה שזיכו להם חז"ל ע"י תקנת מעמ"ג. ע"כ סיימו התוס' דאינהו אפסידו אנפשייהו דה"ל לחוש שמא יתברר לאח"ז דגרוע זכות השטר ע"כ לא חיישינן במה דיפסידו הלקוחות כיון דע"פ דין נאמן לומר פרעתי. והעיקר הוא הכל משום דנאמן הבעל ע"פ דין לומר פרעתי משום דאם היה הדין דא"נ לומר פרעתי בוודאי לא שייך לומר דאינהו אפסידו אנפשייהו דהא יכולים לומר מה לנו לחוש למחאתו דהא כיון דע"פ דין נקנה להם השטר כתובה אין להם להשגיח כלל על הגדתו ואדרבה ראוי לנו לחוש לתקנתם שלא יהיה חשש פסידא להם כדמצינו בכ"ד דחשו חז"ל לתקנת הלקוחות אף היכא דהבע"ד צוות ומיחה להם. דכיון דא"נ ע"פ הדין א"כ כדין קנו. ולכן העיקר הוא בכוונת התוס' דאתו עלה דלכן נאמן הבעל משום המיגו כנ"ל: וכן י"ל בכוונת הרא"ש בפ"ט דכתובות סי' יו"ד הנ"ל דכתב דאם שתק הבעל הרי הודה כו' שאם היה השובר אמת ה"ל למחות ולומר כבר)**