נחל יצחק חלק ב קלה

להחזיר דלא מייחש דסבר מימר נקיטנא ליה בדינא ופי' רש"י משבענא ליה ש"ה. וכתב הרא"ש שם דלכן לא מייאש דסבר דיתפוס משלו כו' והובא בסמ"ע סי' ע"ה ס"ק מ"ט והש"ך והט"ז שם השיגו על הסמ"ע דבאמת תפיסה לא מהני שם רק דכוונת הרא"ש הוא דהבע"ד לא מייאש דטעה וסובר דיהיה מועיל תפיסה שלו. [וזהו סעד למש"כ בספרי נחל יצחק סי' ע"ב סעי' י"ד בהגה דתפיסה הוא דבר קל]. ע"כ י"ל דמה"ט ה"ה הכא בא"ל זכה לי דלא ה"ל לשתוק משום דה"ל לחוש שמא יתפוס חבירו ממנו לאח"ז ע"י רגלים לדבר דיש ע"פ שתיקתו וכמו התם בראה סלע שנפל כו' דהוא המקור להא דרגלים לדבר דסי' ע"ה הנ"ל דאמרו דלא מייאש מה"ט דסבר לומר כן ה"ה הכא ה"ל לחוש לזה ולא לשתוק ומדשתק ולא חש לזה אמרו דשתיקה כהודאה ממש. משא"כ בתבעו א' ושתק הנתבע מתחלה דמבואר הכא דלא הוי שתיקה כהודאה הטעם הוא די"ל לא חששתי להשיבך דהא התובעו יודע שאינו חייב לו וע"כ לא חשש להשיבו. והוכיחו כן ע"פ ראיות הגר"א זצ"ל כנ"ל. ומה שיש לסתור לזה מהא דב"מ (דף יו"ד) מוכרחים לחלק כן: ועפ"ז יש מקום לתרץ למה שהקשה הט"ז לעיל סעי' ב' על דברי הרמ"א שם דאחרים ששתקו לצוואת שכ"מ הוי כהודאה והא בשתיקה מתחלה לא הוי כהודאה. ולפמש"כ כעת ניחא בפשיטות דיש לחלק דשאני בשתקו לצוואת השכ"מ דהיה להם לחוש ולא לשתוק דהא כשימות השכ"מ ויבואו אותן שנתן להם במתנה השכ"מ ויתבעו ממנו ע"פ סמך שתיקתן דהא אינם יודעים האמת א"כ זה דומה להך דא"ל זכה לי דאמרו דשתיקת המגביה הוי כמו דנתרצה לדברי חבירו כיון דחבירו אינו יודע האמת היה לו לחוש ולא לשתוק וכמש"כ הסמ"ע לקמן בס"ק נ"ד דכשימות לא ידעו היורשים כו' כנ"ל. דאין לחלק דשאני התם בא"ל זכה לי דיש התם הסברא דחזקה שליח עשה שליחותו ומסתמא נתרצה לעשות השליחות משא"כ בענין תביעה על העבר. דזה אינו דהא אי נימא דשתיקה לא הוי כהודאה משום די"ל לא חששתי להשיבך א"כ ממילא ה"ה התם גבי א"ל זכה לי דנימא דאף דשתק עכ"ז לא נתרצה מעולם לעשות שליחותו א"כ ממילא לא שייך התם לומר חזקה שליח עושה שליחותו דעיקר הטעם דאמרינן חזקה שליח עושה שליחותו הוא כמש"כ רש"י בחולין (דף י"ב ע"א) בד"ה חזקה שליח עושה שליחותו כו' ומחזקינן ליה בכך מאחר שנתרצה בהשליחות עכ"ל רש"י. ואי נימא להסברא די"ל לא חששתי להשיבך א"כ גם התם נימא כן. וע"כ מוכח משם דדיינינן להך כללא דדוקא היכא דתבעו התובע ושתק הנתבע מתחלה בזה אמרו הכא דשתיקה לא הוי כהודאה וכמש"כ הגר"א זצ"ל להוכיח כן מן שבועות (דף ל"ח) כנ"ל משום דס"ל כיון דהתובע עצמו יודע האמת ע"כ יכול הנתבע לומר לא חששתי להשיבך וסמכתי ע"ז דיחזור בו התובע ולא יערער לטעון עליו יותר. אבל היכא דחבירו אינו יודע האמת אז מוכח מן הא דב"מ דא"ל זכה לי דס"ל להש"ס דבכה"ג דיינינן לומר שתיקה כהודאה דה"ל לחוש דחבירו דאינו יודע האמת יצעוק עליו לערער ע"פ הוכחת שתיקותו. לכן שפיר פסק הרמ"א והמרדכי בשכ"מ שציוה ליורשיו שיתנו מנכסיו לפלוני ושתקו לצוואתו ואח"ז טוענים דאין להמוריש כלום בידם דאמרו בזה שתיקה כהודאה משום דה"ל לחוש ולא לשתוק דשמא יערער עליהם המקבל מתנה דאינו יודע האמת וכנ"ל דהא מוכח דהיכא דחבירו אינו יודע האמת דבכה"ג דיינינן דשתיקה כהודאה. ולכן מתורץ על נכון לקושיות הט"ז לעיל סי' ב' מעל הרמ"א שם ודברי הרמ"א נכונים לדינא: ועדיין יש להקשות על זה מן ב"מ (דף ו') דהקדישה בלא תקפה מהו כיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט כמאן דתקפה דמי ואמרינן דכיון דשתק הודה לו וכמש"כ התוס' התם. ומייתי מההוא מסותא דהקדיש חד ושתק אידך דלא הוי הקדש אלמא דשתיקתו אינו כהודאה. והא התם דדיינינן לענין ההקדש דגם התם שייך לדון למה שכתבנו דההקדש עצמו היינו הגזברים אינם יודעים האמת א"כ ממילא לא ה"ל לשתוק א"כ לפי מה שכתבנו היה הדין נותן שם דנימא שתיקה כהודאה ואף בלא הטעם דכיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וה"ל כתקפה. אך באמת אין שום סתירה לדברינו מן התם דהא מיירי התם היכא דמתחלה היו מתווכחים זה עם זה וכ"א טוען כולה שלי וכן בההיא מסותא דהוו מנצו עלה האי אמר דידי כו' ואח"ז קם חד מינייהו אקדשה ושתק חבירו בעת שהקדישה ע"כ שפיר אמרו שם דשתיקה לא הוי כהודאה משום דיכול לומר דסמכתי על מה דאמרתי מתחלה דידי הוא והכחיש לחבירו. אך בתקפה א' בפנינו בזה אמרו דכיון דשתק דהודה לו דלא ה"ל לשתוק בכה"ג. אבל בהקדישה כיון דלא הוי כתקפה בזה שפיר י"ל דיכול לומר דסמכתי על מה שטענתי מתחלה ולא חש כלל אף דבעל ההקדש אינו יודע האמת כדמוכח מן הש"ס התם. אבל היכא דלא טען מעולם כלל רק שתק מתחלה בזה מוכח מן הך דב"מ בא"ל זכה לי דדיינינן בכה"ג דשתיקה כהודאה וכ"ז מוכרח מן הש"ס בעז"ה. וכן י"ל דמה"ט אמרו בכתובות (דף י"ד) דקרו לי' חלל ושתיק דשתיקה כהודאה דזהו ג"כ משום דגם התם י"ל להסברא הלז דהא האחרים דאינם יודעים האמת יערערו עליו ע"י שתיקתו וע"כ לא ה"ל לשתוק ואמרינן בכה"ג דשתיקה כהודאה. והא דאמרו התם בסוף הסוגיא דסבר מסתיי' דלא מפקי מקהל דמשמע דלולי טעם זה לא היה מיפסל אף דשתיקה כהודאה וכמש"כ התוס' שם באמת הא כבר הקשה זה האבני מלואים לאה"ע סי' ב' סעי' ד' ס"ק א' דל"ל טעם זה הא קיי"ל בכל דוכתי שתיקה כהודאה כו' ותירץ זה שם ס"ק ב'. ולעיל העירותי על האבני מלואים מהא דסי' פ"א סעי' ז' דהכא דאדרבה הא מבואר הכא דלא אמרינן שתיקה כהודאה בשתק מתחלה. אכן לפי מש"כ כעת אתי שפיר דברי האבני מלואים משום דהא הוכחתי דהיכא דיש לו לחוש דיערערו עליו אחרים ע"י שתיקתו דאינם יודעים האמת ע"כ שתיקה כהודאה. א"כ ה"ה התם ע"כ יפה הקשה האבני מלואים ותירץ זה שם. ואף דלא נכלל זה בדבריו מ"מ י"ל כן מעצמינו ב"ה: ענף ט וזה לשון הב"ח בטור ח"מ סי' רס"ט ס"ק ו' ראה את המציאה כו' ואין המגביה נאמן לומר לצרכי הגבהתיה כו' מכלל דאין חילוק אלא בין תנה לי לזכה לי כו' ובזכה לי זכה בה אפילו בסתם והכי משמע ממ"ש ה"ה רפי"ז ה' גזלה דהטעם כיון שאמר זכה וזה שתק ה"ז מגביה מציאה לחבירו וקנה חבירו. ביאור לדבריו דכיון דשתק הודה בשליחותו וכשהגביה בסתם בודאי לחבירו הגביה ואף לגבי איסורא אמר ר"פ האשה רבה בע"א א' אכלת חלב והלה שתק דשתיקה כהודאה דמי ומחייב קרבן ואינו נאמן לומר לא אכלתי חלב ולא מייתי חולין לעזרה והכי מוכח ר"פ המפקיד דכל היכא דלא מצי למימר טעמא דמתקבל מפני מה שתק דשתיקה כהודאה וכך פסק בהגהות אשרי שם והכי כתב הנמוקי יוסף פ"ק דב"ק מדשתיק רב אלמא דחזר בו והודה דשמין לשואל דכתב הרמ"ה עלה זה בנה אב בכל התלמוד דשתיקה כהודאה דמי עכ"ל הב"ח. וס"ל להב"ח בטעמא דא"ל זכה לי דא"נ לומר לעצמי הגבהתי משום דשתיקה כהודאה וכמש"כ לעיל. ומדמה זה להא דע"א נאמן באיסורין היכא דשתק הבע"ד ולהא דב"מ דף ל"ז) דתבעו לי' והוא צווח אבל בשתק שתיקה כהודאה דמי לכ"ע שם היכא דלא אמר טעם המתקבל והוכיח כן מן דברי הנ"י בשם הרמ"ה דב"ק. והנה בראייתו מן ע"א נאמן באיסורין היכא דשתק הבע"ד כבר נתבאר לעיל דאין זה ראי' לפי מש"כ התוס' ביבמות (דף פ"ח) ובקידושין (דף ס"ו) דבאמת לא הוי שתיקה כהודאה ממש אלא משום רגלים לדבר אתינן עלה שם וכמש"כ לעיל בארוכה. וכן במש"כ הב"ח להוכיח כן מן הנ"י בשם הרמ"ה לפ"ק דב"ק כבר נתבאר לעיל דבאמת אין סברא למילף לענין הכחשת הבע"ד בממונא מן פלוגתת האמוראים דשתק חד מ"ד בעת שהקשה לו וכמש"כ לעיל בארוכה וכוונת הרמ"ה בב"ק שם הוא דזה בנה אב בכל התלמוד דשתיקה